Sentencia CIVIL Nº 403/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 544/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00403/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2015 0008468
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000544 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000730 /2015
Recurrente: Sixto
Procurador: JUANA MARIA GUIRAO LAVELA
Abogado: MARIA DOLORES PANALES MADRID
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Clemencia
Procurador: , MIGUEL ANGEL ARTERO MORE NO
Abogado: , MIGUEL CHAMORRO GALISTEO
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 544/2018, dimanante del procedimiento de modificación de
medidas nº 730/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en el que ha sido parte actora,
y ahora apelante, D. Sixto , representado por la procuradora Doña Juana María Guirao Lavela, y defendido
por la letrada Doña María Dolores Panales Madrid, y como demandada, y ahora apelada, Doña Clemencia ,

representada por el procurador, D. Miguel Ángel Artero Moreno y defendida por el letrado, D. Miguel Chamorro
Galisteo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Martínez Pérez, quien expresa la convicción de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas nº 730/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 17 de enero de 2018 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Guirao Lavela, en nombre y representación de D. Sixto seguida contra Dª. Clemencia y, en consecuencia ACUERDO MANTENER INTEGRAMENTE LAS MEDIDAS ACORDADAS EN LA SENTENCIA DE GUARDA Y CUSTODIA, PENSION DE ALIMENTOS Y REGIMEN DE VISITAS n1 31/2.014, de 13 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº9 de Murcia , la cual se mantiene en su integridad. Con expresa condena en costas a la parte actora en los términos previstos en el artículo 394 de la L.E.C '.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Sixto , teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 12 de marzo de 2018, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Clemencia dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición interesando la confirmación de la resolución recurrida. Por diligencia de ordenación de fecha 4 de abril de 2018, se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 544/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 31 de mayo de 2018, señalándose para la deliberación y votación el día 12 de junio de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Sixto , en primer lugar, se pretende que se establezca el régimen de custodia compartida. Se alega infracción de los artículos 90.3 , 92.5.6.8 y 9 del Código Civil , así como de los criterios jurisprudenciales existentes sobre la misma, y vulneración del principio sobre el interés del menor. En resumen, se indica que el apelante se ha ocupado de su hija desde el dictado de la sentencia que se pretende modificar, que atiende a la menor cuando la madre lo necesita; que ha trasladado su residencia a la localidad donde vive la menor; que la custodia compartida supone una mayor relación de la menor Marina con su nuevo hermano, citándose en apoyo de la pretensión diversas sentencias del Tribunal Supremo relativas a la guarda y custodia compartida.

La sentencia desestima la anterior pretensión. Se indica "la parte actora no ha aportado principio alguno de prueba -cual era su carga- de haberse producido un cambio y/o alteración sustancial sobrevenido y permanente de las circunstancias tras el dictado de la sentencia n° 31/2.014, de 13 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n°9 de Murcia , cuya modificación se insta ahora, que deba ser tenida en cuenta para justificar el cambio del sistema de guarda y custodia establecido (...). Pues bien, respecto a los cambios doctrinales y jurisprudenciales invocados para solicitar el cambio del sistema de guarda y custodia, cabe afirmar que además de ser reconocido por la propia parte en su escrito de demanda que aquellos se vienen produciendo con anterioridad al dictado de la sentencia objeto de modificación que data del año 2.014, además el actor ya solicitó dicho sistema de guarda y custodia en el procedimiento que concluyó con la sentencia que quiere ahora modificar y, en el que tras la práctica de la prueba que se estimó pertinente, se dictó la sentencia n° 31/2.014, de fecha 13 de enero , en la que no se estimó su pretensión y se acordó el régimen de guarda y custodia monoparental de la menor a favor de la madre. Sentencia que notificada a las partes y no recurrida por ninguna de ellas ni por el Ministerio Fiscal, devino firme (...). Pues bien, respecto a la primera argumentación relativa a participar y atender a la menor los días y horas establecidos en la sentencia objeto de modificación, no es más que una obligación inherente al ejercicio de la patria potestad y, el desarrollo y cumplimiento efectivo del régimen de visitas y estancias en su día establecido por la sentencia objeto de modificación (...). Y en cuanto a la situación de desempleo invocada, no sólo la misma se ha visto alterada a día de hoy, de conformidad a lo manifestado por el actor en la vista y adverado por la más documental aportada por la parte actora al acto de la vista, sino que además dicha situación de desempleo ya se tenía cuando se dictó la sentencia 31/2.014, de fecha 13 de enero , para lo cual baste tener en cuenta el contenido de la referida sentencia y, la valoración que en su día efectuó el Juzgador al respecto unido al resultado de la vida laboral del actor obrante en autos. (...) De tal manera que si bien es un hecho nuevo y no controvertido el nacimiento de su nuevo hijo el 20/12/2.016 con su nueva pareja, además de ser actos voluntarios y sobrevenidos incluso a la presente demanda y a la fundamentación que en la misma se exponía para instar la modificación, sin duda que supone una nueva realidad pero fundamentalmente para el actor que ha formado una nueva familia. Del mismo modo, respecto a la nueva vivienda alquilada en mayo de 2.016, próxima al hogar de la demandada y al colegio de su hija, nada que decir y, respecto a los partes médicos y boletines de notas de la menor, nada acreditan más allá que lo anteriormente reseñado respecto a las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad respecto a la menor (...). Y finalmente sin que pueda tampoco omitirse que el ahora actor desde que se dictara la sentencia objeto de modificación, ha incumplido la obligación de alimentos para con su hija que se estableció en la misma. Circunstancia adverada por la sentencia n° 211/2.017, de 15 de junio, dictada por el Juzgado de Lo Penal n°3 de Murcia -aportada como más documental por la parte demandada al acto de la vista-, que fue dictada por conformidad entre las partes y, asentimiento del ahora actor con las penas y responsabilidad pecuniaria solicitada por el Ministerio Fiscal y acusación particular".

Se desestima la pretensión relativa al establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, aceptándose a este fin íntegramente lo razonado en la sentencia recurrida, y antes referido, ya que no se considera desvirtuado por las alegaciones formuladas en el recurso. Y ello es así, ya que la parte apelante no ha acreditado que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictarse la sentencia de fecha 13 de enero de 2014 , en cuyo procedimiento ya se interesó el régimen de guarda y custodia compartida, habiendo devenido firme dicha sentencia al no interponerse recurso contra la misma. Los hechos que se refieren en apoyo de su pretensión no justifican la modificación del régimen de guarda y custodia fijado en la sentencia dictada en el año 2014, debiéndose reseñar, por la relevancia que reviste, el hecho de que el apelante ha incumplido la obligación del pago de la pensión de alimentos, habiendo sido condenado por sentencia de fecha 15 de junio de 2017 . No se ha acreditado, pues, que el régimen de guarda y custodia compartida que se pretende suponga un beneficio para el interés de la menor.

No se consideran, pues, infringidos los artículos del Código Civil ni la doctrina jurisprudencial que se refiere, por lo que debe desestimarse el motivo alegado.



SEGUNDO.- En segundo lugar se pretende, de no fijarse el régimen de guarda y custodia compartida, que se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 150 €. Se indica que ha quedado acreditado que el apelante tiene unos ingresos inferiores a los que tenía al momento de dictarse la sentencia que se pretende modificar.

La sentencia recurrida desestima la reducción de la pensión de alimentos Se indica "Para lo cual baste tener en cuenta los argumentos expuestos y analizados en la sentencia objeto de modificación, que pese a los argumentos empleados por el ahora actor -los cuales eran idénticos a los actuales conforme a los cuales instaba igualmente con carácter subsidiario y caso de acordarse el sistema de guarda y custodia monoparental a favor de la madre se fijara la pensión en la cuantía de 150 euros/mensuales dada su situación de desempleo- consideró acreditado que el ahora actor trabajaba dentro del denominado ámbito de la economía sumergida en el ramo de frutería (...). Unido a la vida laboral del actor que advera su vinculación en el tiempo y profesión dedicada al ramo de la frutería y manifestación efectuada por el mismo en el acto del juicio afirmando que 'se dedica a la fruta y va cambiando de empresa, trabajo temporal, siendo comercial de exportación' e incluso en la actualidad el demandado ha mejorado aquellas circunstancias dado que está dado de alta como comercial para una empresa de Elche hasta al menos y, en principio, el 15/07/2.018 -conforme más documental aportada al acto de la vista-. Desconociéndose por no haberlo acreditado la parte su carga probatoria por mor del artículo 217 en relación con el artículo 770.1ª L.E.C ., cuales han sido y van a ser sus ingresos reales y efectivos provenientes del referido trabajo, pero existiendo actos externos que adveran mayor capacidad económica que la manifestada para justificar una rebaja de la pensión de alimentos a su mínimo vital, como son los gastos y consumos de traslado al centro de trabajo, mantenimiento de teléfono, abono del alquiler de vivienda en la que reside por importe de 350 euros/mensuales con su nueva familia y consumos derivados de la vivienda, vestido, calzado, alimentación, etc. (...). Sin que el dato objetivo del nacimiento de un nuevo hijo, ocurrido con posterioridad a la demanda inicial de la parte actora instando la rebaja de alimentos y durante la tramitación del presente procedimiento permita por sí mismo la rebaja de la pensión, toda vez que la parte que lo alega debe acreditar que dicha circunstancia ha supuesto igualmente un empeoramiento en sus circunstancias económico patrimoniales, extremo que nada acredita, desconociéndose capacidad económica de la madre de su nuevo hijo, que podría incluso haberse producido una mejoría en sus condiciones iniciales".

La anterior pretensión debe desestimarse, aceptándose lo razonado en instancia, ya que no se ha acreditado que el apelante haya visto reducidos sus ingresos económicos en el momento de interponer la demanda de modificación de medidas en relación con la que tenía cuando se dictó la sentencia de fecha 13 de enero de 2014 , con la circunstancia de que tampoco se ha acreditado los ingresos que percibe actualmente por la actividad laboral que desarrolla. Asimismo, carece de relevancia el hecho del nacimiento de un nuevo hijo, ya que no se ha acreditado que la nueva carga familiar le impida hacer efectivo el pago de la pensión de alimentos señalado en la sentencia del año 2014, al tiempo que se desconoce la situación económica de su nueva pareja.

En atención a lo expuesto en este y en el anterior fundamento de derecho, se desestima el recurso de apelación, de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal, y en el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Doña Clemencia .



TERCERO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña Juana María Guirao Lavela en nombre y representación de D. Sixto , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, (Familia) en fecha 17 de enero de 2018, en los autos de procedimiento de modificación de medidas nº 730/2015, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.