Sentencia CIVIL Nº 403/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 763/2016 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000403/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 03 de septiembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 763/2016, derivado de los
autos de Procedimiento Ordinario nº 407/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla;
siendo parte apelante, el demandado, D. Agustín , representado por el Procurador Dª Susana Laplaza Aysa
y asistido por el Letrado D. Alberto Zoco Huarte parte apelada, la demandante, HERENCIA YACENTE DE D.
Andrés , representada por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistida por el Letrado D. Blas Ignacio
Otazu Amatriain.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de diciembre del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 407/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, JAIME UBILLOS MINONDO, actuando en nombre y representación de Andrés frente a Agustín y DECLARAR que el muro común a los edificios del demandante y del demandado, es un muro medianero y común a ambos edificios y CONDENAR al demandado a tapar las ventanas abiertas en dicho muro así como la perforación del mismo a través de la que ha instalado una chimenea y reponiendo dicho muro a la situación y estado previo a la apertura de dichas ventanas y hueco para paso de chimenea; DECLARAR que la finca del demandante no está gravada con servidumbre de luces y vistas como consecuencia de las tres ventanas abiertas por el demandado en el muro de su casa, y CONDENAR al demandado a clausurar dichas ventanas, devolviendo el muro en el que se han abierto al estado previo a dicha apertura; DECLARAR que la finca del demandante no está gravada con servidumbre alguna en la proyección vertical de su vuelo, como consecuencia de la instalación por el demandado de una chimenea, y CONDENAR al demandado a retirar dicha chimenea. ABSOLVIENDO al demandado de las restantes pretensionesdeducidas.

Todo ello, sin expresa condena en costas, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad, ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Agustín frente a Andrés y CONDENAR a éste a que autorice la ocupación temporal y parcial de la finca de su propiedad y la instalación del andamiaje para la realización de obras en la casa de Agustín ; ABSOLVIENDO al demandado reconviniente de las restantes pretensiones deducidas.

Todo ello, sin expresa condena en costas, debiendo asumir cada litigante las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Agustín .



CUARTO.- La parte apelada, HERENCIA YACENTE DE D. Andrés , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 763/2016, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Andrés interpuso contra don Agustín demanda de juicio ordinario, ejercitando acción declarativa de medianería sobre el muro entre las propiedades, negatoria de servidumbre de luces y vistas y de proyección vertical en el vuelo; solicitando la declaración del carácter medianero del muro entre las propiedades y, en consecuencia, la condena del demandado al cierre de las ventanas abiertas en el mismo y el hueco para el paso de la chimenea; la declaración de no estar gravada a la finca del demandante con servidumbre de luces y vistas como consecuencia de las tres ventanas abiertas, condenado al demandado a su supresión, restableciendo el muro en su estado previo; la declaración de inexistencia de servidumbre de luces y vistas que grave la propiedad del demandante en relación a la terraza abierta por el demandado, condenándole a llevar a cabo las actuaciones necesarias para su supresión; declaración de no estar su propiedad gravada con servidumbre de proyección o vuelo respecto de la chimenea realizada por el demandado, condenado a aquel a eliminarla.

El demandado se opuso a la pretensiones ejercitadas, al tiempo que formuló demanda reconvencional, interesando se le autorice la ocupación temporal y parcial de la finca del demandante e instalación del andamiaje para la realización de obras de reparación del muro y que da aquella, la declaración de no proceder la instalación de las jardineras y que lo son en la parte baja de la pared adosadas a la misma, condenando a su retirada, así como al retranqueo del tejado de la propiedad del demandante al limite de aquella.

En la primera instancia se dictó sentencia estimando en parte la demandada, tanto en cuanto la declaración del carácter medianil del muro y con los consiguientes efectos, cierre de las ventana y el hueco de salida de la chimenea; la de no estar gravada la finca del demandante con servidumbre de luces y vistas, con los efectos inherentes; así como, respecto de la chimenea, la de inexistencia de servidumbre de proyección vertical del vuelo, con los consiguientes efectos.

A su vez, estima en parte la reconvención, condenando al demandante y demandado en reconvención a permitir al demandado y demandante reconvencional a la ocupación temporal y parcial e instalación de andamiaje de la finca de su propiedad para llevar a cabo las obras en su edificio.

Resolución en la que y en cuanto la demanda respecto del muro y su condición, entiende acreditado por la prueba su carácter medianero, determinando que las ventanas y el hueco por el que se sacó la chimenea hayan sido abiertas sin autorización del demandante, cuya falta conlleva la obligación del demandado de restablecimiento del muro a su estado previo, cerrando las ventanas y el hueco de salida de la chimenea.

En cuanto las tres ventanas abiertas por el demando en el muro, estima, si bien, sus medidas se ajustan a las de los huecos de tolerancia y cuentan con barrotes y red, también tienen carpintería metálica y persiana abatible, siendo posible su apertura permitiendo las vistas rectas sobre la propiedad del demandante, no habiendo probado el demandado ser su fin exclusivo el de proporcionar iluminación y ventilación donde no se tenía. Motivos por los que concluyen no existe servidumbre que grave la propiedad del demandante, debiendo por tanto el demandado cerrar las ventanas abiertas.

En cuanto a la terraza, desestima la acción negatoria de servidumbre, en la medida que lo que resulta probado es que carece de vistas sobre el fundo del demandante tanto por su situación, como la existencia de un antepecho.

Finalmente, en relación a la acción negatoria de servidumbre de vecindad sobre el vuelo de la chimenea, al estimar es medianil el muro en el que se abrió el hueco y sobre el que vuela la chimenea, su ejecución sin contar con la autorización del demandante conlleva la afectación a las relaciones de vecindad, añade poderse dar también aquella en caso de edificación por el demandante.

Respecto de la reconvención, por lo que se refiere a las jardineras, desestima la pretensión por motivo de la falta de prueba aquellas supongan afectación a la propiedad del demandante.

Seguidamente y en relación a la autorización para la ocupación temporal y parcial al objeto de la reparación del muro, considera probada la necesidad y no ser posible llevarlo a cabo sino desde la propiedad del demandante.

En último lugar entiende no ha lugar al retranqueo del tejado de la propiedad del demandante y demandado en reconvención, para lo que se funda en el carácter medianil del muro y, consecuente, falta de prueba de que el tejado esté sobre la propiedad del demandado.

Resolución que es apelada por el demandado y demandante en reconvención, oponiéndose la otra parte al recurso formulado.



SEGUNDO.- En cuanto a los hechos no son controvertidos y son de tener en cuenta los siguientes: -. El demandante es propietario de la finca, constituida por edificación con patio del nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 , polígono NUM001 , parcela nº NUM002 . Inmueble que linda por el norte con la trasera sur del nº NUM004 de la C/ DIRECCION001 , polígono NUM001 , parcela nº NUM003 , finca propiedad de los demandantes.

-. En el solar del demandado en su día existió una edificación a la que los testigos refieren era conocida como el convento. En 1978 y con proyecto del arquitecto Sr. Jacobo de abril de 1979 se dispuso el tirar los restos de la edificación existentes en la finca del demandado y realizar una nueva de tres plantas y con sótano, respetando el muro inicial en la parte del sótano, que da al patio de la finca del demandante, por su carácter estructural respecto del mismo, desde el que se edificaría el nuevo respetando el apoyo de la edificación existente en la finca del demandante, al igual que el hueco de ordenanza de ventilación e iluminación del sótano. El proyecto preveía varías ventanas en el muro en cuestión abiertas sobre la propiedad del demandante. Proyecto que se desechó por motivo de la oposición del demandado a la apertura de las ventanas, realizándose la edificación 'sobre la marcha', dejando ciego el muro entre las fincas.

-. En 2014 el demandante solicitó licencia para realizar en la mencionada pared dos ventanas, licencia concedida por resolución de 14 de marzo de 2014. Otorgada la licencia se procedió a realizar tres huecos, dos (V2; V3) con dimensiones de 0,65 por 0,60m, y, la tercera (V1), de 0,70 por 0,62m, según la pericial de la demandada, con rejas y malla, ventana y caja de persiana, siendo practicable por el interior, y con vierteaguas en su exterior.

-. El demandante y en el muro trasero de la edificación de su propiedad, en la parte que la divisoria se retranquea continuando en ángulo y respecto del muro de la otra pared, realizó un hueco por el que sacó e instaló una chimenea en vertical y hasta el tejado de su edificación.

-. Obras de apertura de las ventanas e instalación de la chimenea que determinaron el demandante dirigiera reclamación al demandado, el cual contestó negando el carácter medianero del muro y afirmando los huecos cumplían con los establecido para los de ordenanza.



TERCERO.- De los autos se desprende constituye el fundamento principal de la sentencia la estimación de ser medianero el muro entre las propiedades y que constituye el cierre del inmueble del demandado al tiempo que divisorio de las propiedades y apoyo de las edificaciones existentes en ellas, carácter del muro que afecta a las restantes pretensiones sobre luces y vistas y de vecindad en relación a la chimenea colocada por el demandado.

Elemento que igualmente es aquel contra el que principalmente se dirige el recurso de apelación, tanto negado que la prueba acredite la existencia de signos favorables al carácter medianero del muro, como y en todo caso al haberlo sobreelevado por su cuenta y a su costa en la parte por él levantada sería privativo, y, por tanto, no le afectarían las limitaciones derivadas de la medianería.

Igualmente, insiste en que los huecos abiertos cumplen con los requisitos de los de tolerancia, no generando signo de servidumbre, por lo que deben respetarse como tales.

En cuanto a la servidumbre de vecindad que afecta a la chimenea, aduce el carácter privativo del muro priva de fundamento a su declaración, ya que la chimenea vuela sobre el mismo, pues no sólo se sacó en vertical, sino también en el lugar en que el muro de cierre realizado se hizo retranqueado respecto del limite de la propiedad y al que no llega a sobrepasar.



CUARTO.- En cuanto a lo que se refiere al carácter medianero del muro, previo el examen de los motivos de recurso conviene hacer referencia a la regulación de la medianería en el Derecho Foral y la jurisprudencia al respecto.

Medianería que es recogida en la Ley 376 FN, como comunidad sobre ' elementosal servicio de varias fincas'. Señalando la doctrina y jurisprudencia se trata de comunidad especial en el que a cada parte le corresponde la cotitularidad sobre el conjunto ( STSJN de 3/11/09 (RJ 2009/2495)), siendo su presupuesto, fundamento, ' legal', el interés común, el servicio que presta a varias fincas ( STSJN de 20/12/05 (RJ 2006/740); 2/7/12 (RJ 2012/11136) que señala: ' La 'pertenencia común' de paredes, muros, cercas o vallados, en su condición de medianeros, descansa sobre la premisa legal de su destino 'al servicio de varias fincas' (ley 376 del Fuero Nuevo (RCL 1973, 456 y RCL 1974, 1077) )...').

Al no contener la norma criterios para poder determinar si un elemento es o no medianero, debe de acudirse a lo dispuesto en el Código Civil ( art. 572 a 574 CC), teniendo por base el establecimiento de presunción de medianería respecto de los muros o elementos divisorios, que admite prueba en contra, fijando también signos que son contrarios a la existencia de la misma, no obstante, la jurisprudencia al pronunciarse en supuestos de falta de homogeneidad entre las propiedades, existiendo diferencia de nivel y tener la separación entre ellas la función de contención de tierras, señala que la presunción que admite prueba en contra de medianería respecto del elementos es aplicable cuando se trata de propiedades homogéneas, entre edificaciones o espacios abiertos, no cuando son heterogéneas, edificación y espacio abierto, en que requerirá la prueba del servicio común a las propiedades ( STSJN de 20/12/05 (RJ 2006/740); 2/7/12 (RJ 2012/11136).

En cuanto a su regulación, según dispone la Ley 371FN se rigen por lo convenido entre las partes y, caso de falta de convenio, por la costumbre, y de no existir tal lo es por las normas para las comunidades especiales, Ley 376 FN, siendo de aplicación lo establecido en el Código Civil respecto la medianería en lo que sea compatible con las disposiciones sobre la comunidad y en lo que ésta no prevea ( STSJN de 17/1/03 (RJ 2003/2216)).



QUINTO.- El primer motivo de recurso se dirige frente a la estimación de la condición de medianil del muro en la parte posterior, sur, en el linde del patio de la de la demandante, norte, recurso que basa en el error de la valoración de la prueba en la que se funda tal conclusión de la sentencia, entendiendo lo que prueba es el carácter privativo del muro en tanto realizado por entero en su propiedad.

En cuanto a lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, se ha señalado en anteriores ocasiones STAPN de 15/5/03, 25/6/05) conforme a la jurisprudencia ( STS de 15/12/12 (RJ 2011/2; 4/3/14 ( RL 2014/2509), que si bien el recurso que abre la segunda instancia y permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)), pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el limite que resulta del principio ' tantum devolutum quantum apellatum' ( art. 465.4 LEC), el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba.

Por otra parte, tal sólo es susceptible de acogimiento cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada no resulten lógicas o verosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Caso, error en la valoración de la prueba, en que la revisión de la resolución se constriñe a constatar que la realizada aparece suficientemente motivada o razonada y que las conclusiones de hecho a las que llegue como resultado de la misma, no pongan de relevancia un error palpable o manifiesto o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

Extremo en el que el recurso adolece de la falta de determinación en cuanto a lo que son las razones por las que considera la valoración de la sentencia es contraria a la razón, la lógica, las reglas de la sana crítica o el resultado de la prueba.

Además entendemos las apelación no desvirtúan la valoración de la prueba en la resolución recurrida, en la que se basa el tener por probado el carácter medianero del muro, partiendo al tratarse de un muro divisorio en el que se apoyan las edificaciones de las dos propiedades que separa es de presumir su condición de medianil, según argumenta resulta de la prueba, sin que por el demandado se acredite la propiedad exclusiva sobre el muro y que ser su única función la de cierre de su propiedad y sustentar los elementos de la misma.

En primer lugar aduce ser indebida la valoración que hace de la mención de ser el solar medianil - en la memoria del proyecto inicial del SR. Jacobo , quien también dirigió la obra-, estimando en contra de lo recogido en sentencia, al entender razonable al explicación dada que con el término quiso indicar que el solar lindaba con otro, alegando como fundamento el resultar del tiempo transcurrido desde el proyecto, ser probablemente el primero del arquitecto no siendo por ello exigible la total precisión, y usar el término al referirse al solar no a ningún muro. Argumentos que no muestra la valoración en sentencia sea inadecuada, con la que coincidimos, pues la mención en la memoria en el contexto de la misma y lo específico y concreto del término empleado -'Dicho solar o parcela se halla situado en el casco urbano y mantiene una forma alargada en sentido E-O, siendo medianil con otras dos edificaciones, ..'-, no se explica con señalar se quiso decir algo distinto, que eran colindantes, lo que no justifica el empleo de un término tan concreto y con la significación que tiene no sólo en sentido jurídico sino también coloquial. No siendo de admitir las alegaciones en apelación con las que se pretende justificar la suficiente explicación del uso del término en lugar de otro, las cuales no son sino suposiciones y valoraciones sin base objetiva. Además que no se trata sino de un elemento más de los valorados y corroborados por los otros que llevan a la conclusión del carácter medianil del muro.

No se aprecia incompatibilidad, como también se señala en la memoria del proyecto y explicó su autor, ser el motivo de mantener el muro en la parte del sótano la existencia en aquel de arcos estructurales de las bodegas, lo que no tenía relación con el que al rehacer el nuevo muro sobre el del sótano y tras tirar lo que quedaba se conservara el mismo como apoyo de la construcción existente en la propiedad del demandante, al tiempo que la elevada en la del demandado y el hueco, con las características del de ordenanza, preexistente para dar iluminación y ventilación al sótano. Orden el que también son tenidas en cuenta la existencia de piedras salientes del muro y hacia la propiedad de los demandantes que se aprecian en las fotografías antiguas aportadas por el demandante, así como el hecho que ante la oposición de aquel se desechará el proyecto inicial suprimiendo las ventanas abiertas a la propiedad del demandante, haciendo el muro ciego en toda su extensión.

Se alega también, sin que ello haya sido probado, que el muro estaba edificado en su totalidad en la propiedad del demandado, sin que pueda dar tal significado al reconocimiento en sentencia del hecho no controvertido como es la preexistencia del muro en la propiedad, en la que también lo es según resulta de las fotografías y pericial del demandante que el preexistente, mantenido al edificar, servía de apoyo a la propiedad del demandante y la del demandado, sirviendo tanto de separación, como de apoyo de ambas.

La mención en la pericia del demandante, acompañada de una fotografía, a la que añade otra en la ampliación, que muestra el servir el muro de apoyo la viga de la construcción en la finca del demandante, lo es en sentido distinto al que se pretende en el recurso, en el de que el muro continúa soportando la construcción de la propiedad del demandado manteniendo la misma función que tenía. Supuesto que difiere del de la sentencia STSJN de 28/3/08 (RJ 2009/300) que se cita en apoyo de las argumentaciones del recurso, en que no sólo no constaba el carácter divisorio del muro de una de las fincas, sino que en tal caso se acreditó estaba realizado en exclusiva sobre una de las propiedades siendo muro de cierre y soporte de la estructura del caserío existente en ella, anterior a la edificación de la que lo fue en la otra, realizada después, siendo edificación de carácter accesorio y que se permitió el apoyar en el muro de la colindante, hechos en que basa la conclusión de un servidumbre de apoyo y no medianería, concretando que en otros supuesto la introducción de las vigas puede ser signo de constitución de la medianería ('... . Y aunque la introducción de las vigas pudiera ser signo de constitución o prescripción de una medianería, ...' STSJN de 28/3/08 (RJ 2009/300)), no existiendo la debida similitud entre los hechos fundamentales de uno y otro supuesto.

Entendemos el de autos es más próximo al de la sentencia citada y que se sigue en la recurrida, STSJN 20/12/05 (RJ 2006/746), que expone: ' Las SSTS de 15 de marzo de 1934 y 5 de octubre de 1989 , interpretando a sensu contrario el art. 572.1 CC (LEG 1889, 27) , establecen que es razonable presumir cuando un edificio colinda con terreno no edificado, que la pared o muro de dicho edificio se ha construido en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario; pero este no es el caso de autos, en el presente caso la presunción de comunidad no queda destruida por el mero hecho de que el muro fuera en parte el resto de una antigua edificación, pues se afirma que servía también de apoyo a la edificación de los demandados; muro o pared que en consecuencia ha prestado utilidad a ambos fundos. La presunción de medianería se funda entonces en estar acreditado que como elemento de separación de dos fincas existe una pared común a edificios existentes en ambas fincas colindantes, destruida la construcción originaria del fundo de la demandante desde hace largo tiempo. Conservándose de la antigua edificación solo el citado muro, que incluso respetó la demandante al hacer una nueva edificación, lo que no tendría sentido si consideraba que no prestaba servicio alguno al colindante. Por lo que la sentencia recurrida de ninguna forma ha infringido, como se alega, el art. 573. 4 CC .'.

No obstante lo anterior, asiste en parte la razón al demandante, ello en la mediada que no cabe atribuir la condición de medianil al muro en toda su extensión, como hace la sentencia apelada.

Ello partiendo que se trata de un muro en que se apoyan y separan las dos edificaciones, siendo posible el reconocimiento en el mismo elemento de doble condición de medianero y propio de uno de los propietarios, considerando que la presunción de medianería que establece la norma respecto de las paredes divisorias de los edificios contiguos es hasta el punto común de elevación ( art. 572.1 CC), lo que en sentido contrario significa que en lo que en un edificio supere al contiguo no tendrá el carácter de medianería, acorde con la finalidad de función de servicio a varias propiedades, la cual no cabe mantener en la parte que resulta evidente no lo presta a una de ellas.

Tal es el caso de autos, en la medida que no se acredita la existencia de función o servicio común del muro a favor de ambas propiedades por encima del punto común de elevación, apreciando a partir de aquel sólo sirve a la del demandado como cierre y soporte de la estructura y elementos del mismo, concordando ello con que fuera hasta tal punto en el que con la reconstrucción se mantuviera lo existente.

Lo que conduce a limitar la declaración del carácter medianero del muro entre ambas propiedades al punto de elevación común.



SEXTO.- También se alega y para el caso de mantenerse la existencia de medianería tal condición se limitaría a la parte que preexistía, el muro del sótano que se conservó y sobre el que se edificó de nuevo por él y a su costa.

Alegación que y en relación con la consideración de medianil únicamente de la parte de muro del sótano, contradice sin desvirtuar lo tenido por probado en sentencia, el conjunto de los elementos que llevan a estimar la medianería, si bien limitada según lo expuesto al punto común de elevación, en el sentido que en el muro preexistente se conservaba al menos en parte sirviendo de apoyo a las dos edificaciones, situación que se mantuvo tras tirarlo y al reedificar respetando el anterior -' reedificó sobre él, de forma que ambos edificios se apoyan en el muro'-, avalado por los restantes y que es muestra de su conservación con la función que inicialmente dada al mismo de separación y al tiempo que apoyo de las edificaciones de una y otra propiedad, en beneficio de ambas y que se conserva al edificarlo de nuevo manteniendo su función común y en beneficio de ambas fincas ( STSJN de 20/12/05 (RJ 2006/746).

Por otra parte lo aducido y desde el punto de vista expuesto no se trata del supuesto regulado en la norma alegada ( art. 577, 578CC), que lo es respecto de la facultad del elevación de la medianería y el modo de adquirir tal sobre el sobreelevado solo por uno o alguno de los propietarios, no como es el caso de autos el mantener lo que ya existía al edificar en su propiedad.

SÉPTIMO.- Parcial estimación del motivo en cuanto la limitación del carácter medianil del muro hasta el punto común de elevación, que es de tener en cuenta en el examen del motivo de apelación dirigido contra la condena al cierre de las ventanas o huecos abiertos en dicho muro, en tanto efecto de la apreciación del tratarse de un muro medianero. Extremo en que el recurso se ampara en la estimación de su motivo principal, ser el muro propio y no medianero, y que no lo ha sido sino en parte, desde el punto común de elevación.

Las tres ventanas o huecos abiertos por el demandado en la pared en cuestión lo fueron a diferente altura, así una (V1) aislada en la parte media y por encima de altura máxima de la edificación del demandante, razón por la misma lo es parte que no tiene el carácter medianero, no afectándole, ni proceder su cierre por tal causa.

Los dos restantes (V2; V3), como se aprecia en las fotografías aportadas y las periciales, están en la parte derecha desde el patio, a diferente altura, no obstante, ambas lo son por debajo de la elevación máxima de la edificación del demandante, luego habrían sido abiertas en muro medianero.

Ello supone actuación contraria a las reglas de la comunidad especial que rigen en relación al elemento común, que supone que para la actuación sobre él deba contarse con el conformidad de los participes (' ...

Más en concreto, la sentencia de este TSJN de 17.1.2003 ( RJ 2003, 2216) matiza que 'la medianería... no permite que un titular de la pared o muro medianero realice obras, reparaciones o usos que la alteren sobre la parte que le es más próxima ya que, como indica la ley 376 del Fuero Nuevo, la comunidad es indivisible y ningún comunero puede disponer separadamente...'' STSJN de 3/11/09 (RJ 2010/2495)), en consecuencia lo habrían sido indebidamente sin derecho a ello, debiendo por tanto proceder a su cierre restableciendo el muro a la situación anterior.

Ventanas o huecos en relación con los que también es objeto de impugnación el pronunciamiento declarando no estar gravada la propiedad del demandante con servidumbre de luces y vistas. Motivo de recurso basado en no ser medianil el muro, por lo que estarían abiertas en pared propia, reuniendo las condiciones de la Ley 404 FN, por lo que no procedería tal declaración.

Así y en lo que se refiere a las dos ventanas (V2; V3) situadas a menor altura que la mayor elevación de la construcción del demandante, esto es, dentro de la parte medianera del muro, su estimación priva de fundamento al recurso y respecto de esos dos huecos.

En cuanto a la tercera, situada por encima de la mayor elevación de la construcción, no es controvertido el que al igual que las otras dos sus dimensiones no llegan a la vara de cuadro, disponiendo de rejas y mallas, teniendo la finalidad de proporcionar iluminación y ventilación, no obstante, también están dotadas de persianas y ventana practicable, elementos que permiten las vistas rectas sobre el inmueble del demandante, sin que el mismo venga obligado a soportar por no existir servidumbre a favor del demandado.

Sin embargo dado que su finalidad, así afirmada por el demandado y no desvirtuado por el demandante, como es deducible de su situación en pared que carece de huecos, no conlleva necesariamente que deba cerrarse la ventada situada en el muro que es propio, pudiendo proceder el demandante a modificar de forma que no permita las vistas rectas sobre el fundo vecino, quedando como hueco de ordenanza (Ley 404 FN).

OCTAVO.- Por lo que respecta a la apelación en relación con la condena al cierre del hueco por el que se sacó la chimenea, que la sentencia basa en estar realizado en muro medianero, y, en relación con ello, la declaración no estar la propiedad del demandante gravada con servidumbre en la proyección vertical de su vuelo y, consiguiente, condena a la retirada de la chimenea, acordando en sentencia con el mismo fundamento.

La apelación se funda por una parte, que la declaración en sentencia se basa en la consideración como medianil del muro, por lo que la estimación de su recurso frente a ello, privaría de fundamento al pronunciamiento; y, por otra, el no afectar a las relaciones de vecindad, al no perjudicar a la posibilidad de edificación por la parte demandante, en la medida que en tal caso la envolvente quedaría fuera del nuevo muro.

Motivo de recurso que procede estimar, en la medida que la consideración de medianero del muro queda limitada al punto común de elevación de las dos edificaciones, lo que conlleva que el hueco de salida de la chimenea y aquella estén por encima del punto común de elevación de las edificaciones, esto es, en la parte propia del demandando, lo que supone privar de fundamento el pronunciamiento de la sentencia.

NOVENO.- En materia de costas de la apelación, conforme a lo dispuesto por el art. 398 LEC, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Laplaza Aysa en representación de DON Agustín contra la sentencia de 17 de diciembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tafalla en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 407/14; revocando el pronunciamiento por el que se estima parcialmente la demandada, que se deja sin efecto, acordando en su lugar; declarar que el muro común a los edificios del demandante y demandado es medianero hasta el punto común de elevación de aquellos, condenando en consecuencia al demandado a tapar las dos ventanas (V2;V3) abiertas en esa parte del muro y reponer a la situación y estado previo a su apertura; declarar que la finca del demandado no está gravada con servidumbre de luces y vistas como consecuencia de las tres ventanas abiertas por el demandado en el muro de su casa, condenado al demandado respecto de la tercera de las ventanas abiertas (V1) a modificarla de forma que no permita vistas directas sobre la propiedad del demandante o, bien, su cierre, restablecimiento el muro a su situación anterior a la apertura; quedando sin efecto las declaraciones en relación al a chimenea instalada por el demandante.

Sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.