Sentencia CIVIL Nº 403/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 337/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
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N.I.G.: 4312342120168036791
Recurso de apelación 337/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 212/2016
Parte recurrente: Flor , Abel
Procurador/a:Elisabet Carrera Portusach, Maria Pilar Tous Estany
Abogado/a: MARIA PILAR ESTEBAN RODRIGUEZ, Jaione Bizkarra Arriaga
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 403/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Roberto Niño Estébanez
En Tarragona, a 28 de septiembre de 2018
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por Flor
, representada por la Procuradora Sra. Carrera y defendida por la Letrada Sra. Esteban, y por Abel ,
representado por el Procurador Sra. Tous y defendido por el Letrado Sra. Bizcarra, en el Rollo nº 337/2018,
derivado del procedimiento guarda y custodia nº 212/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000
al que se opusieron las respectivas partes contrarias a cada uno de los recursos, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: por ambos progenitores de forma compartida, con el contenido que prevé el artículo 236-17 del Código Civil de Cataluña y la forma de ejercicio que dispone el artículo 236-11 del mismo texto legal.

2. La atribución de la guarda y custodia del menor a la progenitora, y con establecimiento de un régimen de visitas del progenitor consistente en un fin de semana al mes, desde el viernes a la salida del colegio (o las 19 horas, si el progenitor no llegase a la hora en que el menor termina las clases), en que el progenitor recogerá a su hijo en el centro escolar (o en el domicilio materno), hasta el domingo a las 19 horas, en que el progenitor acompañará al menor al domicilio materno. Dicho fin de semana deberá ser fijado por ambos progenitores, de común acuerdo, según su disponibilidad, y, en defecto de acuerdo, será el primer fin de semana de cada mes. Si hubiera un día festivo o puente, según el calendario escolar, dichos días acrecerán al fin de semana de visitas, de forma que el progenitor pueda disfrutar el mayor tiempo posible de la compañía de su hijo, y éste de la de aquél.

En cuanto a las vacaciones escolares, cada periodo se dividirá en dos mitades, correspondiendo al progenitor la primera mitad los años pares y a la progenitora dicha mitad los años impares.

En caso de conflicto a la hora de establecer la división de dichos periodos, en Navidad, el primer periodo comprenderá desde el último día lectivo hasta el día 31 de diciembre, a las 18 horas, y el segundo desde el 31 de diciembre, a las 18 horas, hasta el día anterior a la reanudación de las clases, a las 18 horas. En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde el último día lectivo hasta el Miércoles Santo, a las 18 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo, a las 18 horas, hasta el día anterior a la reanudación de las clases, a las 18 horas.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en cuatro periodos, las cuatro quincenas de julio y agosto, la primera mitad comprenderá las primeras quincenas de dichos meses, y la segunda, las segundas quincenas de dichos meses, y los intercambios se producirán los días 1 y 15 de cada mes (y el 31 de agosto), a las 18 horas.

Las entregas y recogidas del menor, dada su corta edad, y en aras de su estabilidad, para prevenir conflictos de los progenitores, se llevarán a cabo en el domicilio materno, que es el domicilio del menor.

3. Se establece, a cargo de D. Abel , y en favor de su hijo, una pensión de alimentos de 225 € mensuales, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta designada por la madre, pensión que será actualizada anualmente conforme al IPC -si ya hubiese experimentado alguna variación conforme a dicho índice, desde que se estableció en sede de medidas provisionales, deberá mantenerse dicha variación-.

Los gastos extraordinarios, que son los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, y todos aquellos que sean imprevisibles y necesarios y originen el cuidado y atención del hijo menor común, serán abonados por mitad por ambos progenitores, debiéndose justificar documental y recíprocamente tales gastos, con la suficiente antelación, siempre que ello sea posible.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Flor y por Abel en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, cada parte se opuso a la apelación contraria y el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de los dos recursos.



CUARTO.- Abel solicitó el recibimiento del recurso a prueba y la práctica del examen por el equipo Psicosocial del menor y subsidiariamente la exploración del mismo, que se denegó por auto de 22/5/2018, que no fue recurrido y devino firme.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación de Abel se alza contra la atribución de la guarda del hijo de los litigantes a la madre, y lo hace invocando error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución de este procedimiento: Los litigantes mantuvieron una relación de entre 10 y 5 años según las manifestaciones de una u otro litigantes, fruto de la que nació un hijo el NUM000 /2011 en la localidad de DIRECCION002 (Bizkaia), localidad de la que es originario el padre, de 38 años en la actualidad, y donde reside su familia, cuyos miembros y composición no constan, mientras la madre, de 35 años de edad, es de origen rumano.

A finales de agosto de 2015 la relación, que ya era tensa y con incidentes, se rompió y el 2/9/2015 la madre denunció al padre por insultos y amenazas, denegándose la medida de alejamiento y dictándose sentencia absolutoria del padre el 28/9/2015.

La madre trasladó su residencia y la del menor a DIRECCION000 , donde vive un hermano suyo y el menor está escolarizado desde el curso 2015/2016.

La madre presentó demanda de guarda y custodia el 24/2/2016 en DIRECCION000 y el padre el 29/1/2016 en DIRECCION001 , Juzgado que se inhibió a favor del Juzgado nº 4 de DIRECCION000 .

La madre dijo trabajar en una empresa de limpieza de 9 a 11, sin que consten sus ingresos, mientras el padre trabaja en el Ayuntamiento de Mallavia y cobra unos 1963€ al mes por catorce pagas.

El padre envió para el sustento del hijo desde octubre de 2015, 300€ mensuales Cuestión previa no asumida en la instancia pero que ha de resolverse de oficio, es la del régimen jurídico aplicable para resolver la presente litis, ya que si bien la sentencia de instancia lo hizo con aplicación del CCC, lo cierto es que los padres del menor no son catalanes, pues el padre ostenta la vecindad civil vasca y la madre es de nacionalidad rumana, pero al versar el proceso sobre la guarda y custodia de un menor nacido en Vizcaya de padre vasco, con arreglo al art 14.1º del CC la sujeción al derecho civil o especial o foral se determinara por la vecindad civil, y en su número 3º se dispone que si al nacer el hijo los padres tuvieran diferente vecindad civil el hijo tendrá la del lugar del nacimiento, solución que coincide con la que se deriva de la distinta nacionalidad de los padres, ya que establece el art. 9.4 que el carácter y contenido de la filiación y las relaciones paterno -filiales, se regularan por la Ley personal del hijo, que como se señaló es la de su nacionalidad y la de su vecindad civil, lo que conduce a que se aplique lo dispuesto en la Ley 7/2015, de 30 de junio del Pais Vasco, que regula las relaciones familiares en supuesto de separación o ruptura de los progenitores, disponiendo el Capitulo 4ª de esa ley que: Articulo 7. Medidas Judiciales A falta de acuerdo entre las partes, el juez determinará las medidas que hayan de regir las relaciones familiares a las que se refiere esta ley tras la ruptura de la convivencia, teniendo en cuenta los criterios que se establecen en los artículos siguientes.

2.- Dichas medidas tendrán como finalidad: a) Garantizar el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

b) Asegurar la prestación alimenticia y proveer a las futuras necesidades de los hijos e hijas.

c) Garantizar el mantenimiento del vínculo de los hijos e hijas menores con cada uno de los progenitores y los hermanos y hermanas si los hubiere, así como, en su caso, con el resto de parientes y personas allegadas.

d) Evitar perturbaciones dañosas para los hijos e hijas.

Artículo 8. Patria potestad 1.- La patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio y en interés de los hijos e hijas.

2.- Excepcionalmente, el juez podrá decidir en beneficio de los hijos e hijas que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores. Asimismo, el juez podrá acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

Artículo 9. Guarda y custodia de los hijos e hijas 1.- Cada uno de los progenitores por separado, o de común acuerdo, podrá solicitar al juez, en interés de los menores, que la guarda y custodia de los hijos e hijas menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida o por uno solo de ellos. Dicha solicitud deberá ir acompañada de una propuesta fundada del régimen de desarrollo de la custodia, incluyendo la determinación de los períodos de convivencia y relación, así como las formas de comunicación con el progenitor no custodio y, en su caso, con los demás parientes y allegados.

2.- La oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida en interés del menor.

3.- El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.

b) El número de hijos e hijas.

c) La edad de los hijos e hijas.

d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo.

g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.

h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.

j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.

4.- Antes de adoptar su decisión, las partes podrán aportar, o el juez, de oficio o a instancia de parte, recabar informes del servicio de mediación familiar, médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los y las menores, y, en su caso, sobre la estancia, relación y comunicación de estos con el progenitor no conviviente u otras personas.

Artículo 10. Pensión de alimentos, cargas familiares y gastos extraordinarios 1.- El juez determinará, cuando proceda: a) La contribución de cada progenitor al sostenimiento de las cargas familiares y la pensión de alimentos para satisfacer las necesidades de los hijos e hijas.

b) La proporción en la que deben contribuir a los gastos por sus necesidades extraordinarias.

c) La periodicidad, forma de pago y bases de actualización de las anteriores.

Asimismo, adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos e hijas en cada momento.

2.- Deben considerarse gastos necesarios ordinarios los que los hijos e hijas precisen de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pacten como tales.

Por el contrario, serán gastos extraordinarios, a los efectos de lo dispuesto en este artículo, aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.

No se considerarán incluidos en ninguno de los párrafos anteriores aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.

3.- Para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso.

Los gastos extraordinarios de los hijos e hijas serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos voluntarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen, y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido su realización.

4.- Si convivieran en el domicilio familiar hijos e hijas mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, a instancia del progenitor con quien convivan, fijará, en la misma resolución, los alimentos que sean debidos conforme a la normativa en vigor.

La pensión por alimentos podrá ser asignada directamente a los hijos e hijas cuando sean mayores de edad, en atención a las circunstancias concurrentes, sin perjuicio de la contribución que estos deban realizar al levantamiento de las cargas familiares.

5.- La obligación de abonar la prestación de alimentos a los hijos e hijas cesará en los supuestos regulados legalmente.

Así pues la solución de la litis se hará conforme a la regulación anterior

TERCERO.- El apelante invoca que al menor lo sacó su madre del entorno familia y vital; que ambos tienen voluntad y capacidad para ocuparse del hijo; que el equipo técnico no se decanto a favor de ninguno de los progenitores; que el traslado del hijo fue ilícito y sin su consentimiento y supuso la ruptura con sus raíces y cultura.

La discusión se centra, pues, en la guarda del menor, cuestión a resolver conforma al art 9 de la Ley 7/2015, y a la exclusión de la custodia compartida dada la residencia de ambos progenitores a una distancia el uno de la otra de más de 400 kilómetros Es evidente que el informe técnico, en consonancia con su autora, una trabajadora social, elude todo pronunciamiento sobre la mayor idoneidad de los progenitores en atención a sus componentes sicológicos, de aptitud o personalidad, pues no es su campo propio, lo que conduce a que sus observaciones y conclusiones se basen en las meras manifestaciones de las partes y en su experiencia para derivar de ellas conclusiones sociológicas, por lo que sus afirmaciones respecto de la voluntad y capacidad de uno u otro progenitor no dejan de ser opiniones derivadas de la apreciación y experiencia de la técnica, pero no dictámenes de una perito adecuada para valorar lo que es propio de una pericial psicológica, lo que nos conduce a la conclusión de que del referido informe no cabe derivar una mayor idoneidad de uno u otro progenitor para hacerse cargo del menor, pero sí cabe destacar que, en base a su ciencia y experiencia, sí es propio de la profesional destacar como el padre, lo que no resulta raro, hace una exposición de la relación con el hijo en el campo del juego y ocio en el ámbito de su familia extensa, con desconocimiento de muchos aspectos de actual situación del menor, lo que imputa a una falta de comunicación por parte de la madre, pero sin acreditar una actitud activa de búsqueda de la adecuada información sin recurrir a la mediación materna, al tiempo que evidencia que su ocupación respecto del hijo no comprendía, cuando la relación con la madre existía, una actividad que fuera diferente a la referida y que era la madre el soporte principal, lo que era compatible con actividades de auxilio puntuales, como dar de comer al menor, campo de actuación en la ocupación y cuidado del hijo lógico si se atiende a que el padre trabajaba y la madre no consta que lo hiciese, y viene a ser ratificado por el hecho de que el padre no puso en marcha ninguna actuación inmediata para recuperar a su hijo o impedir su traslado y cuando lo hace ya esta conviviendo con otra compañera que podrá ayudarle a ocuparse de su hijo. Es evidente que ser padre supone algo más y mucho más complejo y difícil, que ocuparse de los juegos o ocio del menor, sin menospreciar ello, e implica poner normas y hacerlas cumplir, corregir y soportar, y todo ello de la mañana a la noche y 7 días a la semana.

De lo referido se deriva que la solución a la cuestión debatida ha de pivotar, como no podía ser de otra manera, sobre el interés superior del menor, y en tal sentido la realidad acredita que el padre tuvo medios más idóneos para impedir su marcha inicial y no los puso en marcha hasta pasar meses y tener otra compañera, y de esa realidad se derivó que en estos momentos el menor se encuentre ubicado en DIRECCION000 desde 2015 y totalmente incomparado al ámbito escolar y social de la referida ciudad. Se añade que para el desarrollo del menor los años pasados en DIRECCION000 son decisivos para el aprendizaje de la lecto-escritura, asimilación de conceptos y creación de hábitos, lo que deviene más trascendente que las primeras etapas de la vida, de lo que se deriva que para el interés del menor resulta perjudicial proceder a un nuevo cambio de residencia y a la utópica recuperación de una raíces, que adecuadamente tratadas, lo que dependerá de la actitud de los progenitores y de su respeto al interés del menor, no tienen por qué haber sufrido daño, que no son las de los dos progenitores sino la de uno de ellos, implicando el cambio, en todo caso, el mismo perjuicio de las del otro o la minusvaloración de las mismas. También se debe destacar que la relación del menor con la madre fue más intensa al existir una fundada presunción de que fue quien se ocupo del mismo desde el primer momento, como ya se señaló, al tiempo que el regreso del menor a la guarda de su padre supone no un regreso a lo anterior y conocido sino a un nuevo ámbito familiar constituido por el padre y la nueva compañera, cuya relación con el menor se desconoce, y si bien es cierto que la situación del padre y su arraigo en su tierra resulta más ventajosa para el menor que las escasas raíces y arraigo socioeconomico de la madre, no cabe duda que ello puede verse compensado por la mayor dedicación de la madre y la mayor vinculación entre ambos derivada de la extensa relación temporal con la misma, al tiempo que se considera que la cuestión de la guarda de uno y otro progenitor vinculada a la diversa residencia de uno y otro no puede encontrar su única solución en la atribución de la misma, sino en facilitar y en fomentar la relaciones del hijo con el progenitor no custodio de forma que se mitigue, dentro de lo posible, la falta de contacto más o menos frecuente no teniendo que ser una obstáculo insalvable la distancia para que la preocupación de los progenitores se muestre activamente a favor del interés del hijo, pues ello no supone más que la adaptación de la situación a la de tantos progenitores ausentes por motivos laborales en el ámbito de la familia.

Por lo referido se rechaza la apelación.



CUARTO.- Que la desestimación de la apelación planteada obliga a hacer imposición de costas a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.



QUINTO.- La apelación de la madre pretende la elevación de la pensión de alimentos de 225€ a 500, invocando para ello, en esencia, la remuneración del trabajo del padre, que supera los 2.000€, y el hecho de que remitiese 300€ desde el principio para atender a las necesidades del hijo, cuestión a resolver conforme al art. 10 de la Ley 7/2015 Para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso, según el art.10.3, y siendo que de los ingresos de lso progenitores únicamente conocemos los del padre y que la sentencia de instancia adecua la pensión a los mayores gastos del padre para relacionarse con su hijo, el único elemento que no permite una cierta orientación será la base de cálculo del CGPJ, y así si atribuimos a la madre unos supuestos ingresos de 300 € y al padre unos ingreso prorrateados de 14 pagas, lo que suponen 2.290€ mensuales, la base de cálculo nos proporcionan la cuantía de la pensión de 445€; si a la madre no le atribuimos ningún ingreso, como señala de contestación a la demanda, la pensión seria de 415€. Atendiendo a la consideración de la sentencia de los gastos del padre para ver a su hijo, se estima como más adecuada la pensión de 350 € que tiene también en cuenta esa mayor carga del padre pero también que el padre no proporciona vivienda al hijo, por lo que se fija en esa suma la prestación de alimentos y se mantienen todas las demás disposiciones relativas a la misma fijadas en la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a la pretensión de que los gastos extraordinarios incluyan lo gastos extraescolares, la pretensión se rechaza, ya que los mismo para ser considerados como tales la Ley 7/2015 exige que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas, y en el caso da autos ni se especifican tales gastos, ni se acredita su conveniencia para la educación y formación ni el acuerdo sobre tales actividades.



SEXTO.- Que la estimación en parte de la apelación planteada obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L. Enj. Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en parte a la apelación interpuesta por Flor y NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Abel contra la sentencia dictada el por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 el 12 de enero de 2018 cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia: 1º) Elevamos la cuantía de la pensión de alimentos a satisfacer por el padre a la suma de 350€, mantienen todas las demás disposiciones relativas a la misma fijadas en la sentencia de instancia.

2º) Sin hacer imposición de costas del recurso de Flor .

3º) Con imposición de las costas del recurso de Abel al apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.