Sentencia CIVIL Nº 403/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 100/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000100/2017
NIG: 3802342120150005668
Resolución:Sentencia 000403/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000652/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Nemesio ; Abogado: Pablo Arvelo Diaz; Procurador: Elena Margarita Lara Rodriguez
Apelante: Raimunda ; Abogado: Juan Antonio Rodriguez Diaz; Procurador: Sofia De Las Nieves
Hernández Morera
SENTENCIA
Rollo nº 100/2017
Autos nº 652/2015
Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de La Laguna
Iltos. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario n.º 652/2015, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de La Laguna, promovidos por D. Nemesio , representado por la

Procuradora Dª Elena Lara Rodríguez , y asistido por el Letrado D. Pablo Arvelo Díaz , contra Dª Raimunda
, representada por la Procuradora Dª Sofía Hernández Morera y asistida por el Letrado D. Juan Antonio
Rodríguez Díaz ; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo.
Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María Isabel Cid Muñoz, dictó sentencia el 7 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE ESTIMA íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ELENA LARA RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DON Nemesio , frente DOÑA Raimunda , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA SOFÍA HERNÁNDEZ MORERA, y en su virtud, DECLARO: 1º.- La nulidad del testamento otorgado por Doña Augusto , en fecha 3 de julio de 2012, ante la Notaria Doña Inmaculada Molina Pilar, bajo el número de su protocolo nº 1.245, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Igualmente se declaran nulos y sin efecto, las disposiciones y documentos públicos o privados que hubieren sido otorgados por Doña Raimunda con fundamento en el testamento que se declara nulo.

3º.- No se hace pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución calendada se alza el recurso de apelación de la parte demandada, imputando a la tribuna yerro al valorar la prueba, tanto respecto a la no apreciación de la falta de legitimación activa del actor para promover la nulidad del testamento de 3 de julio del 12, como en relación a la capacidad de la testadora en el momento de otorgar aquel, suplicando la desestimación de la demanda rectora con imposición de costas al actor.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al motivo único de apelación, ha reiterado nuestro Alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005, 27 de marzo de 2006, o 30 de julio de 2008, entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) fue zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera, en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo' La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Rejuzgado pues por la Sala lo actuado ante la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de aquellos epítetos en la senda que desciende de los fundamentos II, III, IV y V al fallo de la sentencia atacada: ducha la oidora en el arte del balance, conjuga con sobriedad los arts. 663, 912 y concordantes CC; 10, 217, 316, 319, 326, 431 y siguientes LEC, para terminar hallando a la vista de los documentos traídos- que la testadora no se hallaba en su cabal juicio al tiempo de otorgar el testamento que se impugna.

No hay prueba ni circunstancia ulterior que aconseje revocar tal decisión: en síntesis, D. Nemesio , el único hermano de Dª Augusto , fallecida el 26 de diciembre del 14 en estado de incapacidad (siendo él el tutor) y viudez, sin descendientes, se encuentra tras el deceso con la sorpresa de un testamento otorgado por su hermana ante una fedataria sustituta, en las vacaciones estivales del 12, en que 'decide' instituir único y universal heredero a su esposo, con sustitución vulgar y sustitución preventiva de residuo en favor de la fideicomisaria, Dª Raimunda , la demandada.

La rocambolesca tesis de ésta al contestar la demanda es que el actor no está legitimado porque, si se declara la nulidad del testamento, estarían legitimadas -por sucesión reviviscente- las dos fideicomisarias instituidas en el testamento inmediatamente anterior -el de 17 de octubre del 11 otorgado ante el Notario titular.

La juez desestima la excepción citando los arts. 912 y 946 CC, y la ex fideicomisaria vuelve al ataque en la alzada. Pero es menester reiterar que aquí solo se juzga la validez de un testamento, y la acción de nulidad no es excluyente: cualquiera con interés legítimo en la herencia puede impugnarlo.

Como quiera que el marido de la testadora falleciera el 27 de octubre del 12, el único potencial heredero que podía impugnar el testamento era D. Nemesio .

La STS de 13 de octubre de 1934 declara que el presunto heredero ab intestato está legitimado para impugnar un testamento de cuya nulidad depende que se abra la sucesión intestada.

La SAP de Asturias, Sec. 6ª, de 18 de mayo de 2002, resolvió un caso similar sobre legitimación activa, señalando que el testamento puede impugnarse por todos los herederos, ya sean legitimarios o intestados, pues tanto unos como otros tienen interés en la herencia.

La STS de 21 de noviembre de 2007 establece que la condición de potenciales herederos legitima a los parientes para impugnar la validez y eficacia de las disposiciones testamentarias, siendo irrelevante la cuestión de la condición de herederos que finalmente resulte en función de la existencia o posible validez del testamento anterior.

Por lo que afecta a la incapacidad de la otorgante, la prueba documental médica obrante en autos - según detalla aquella cuya elevada misión no es sino decir el Derecho, al folio 5º de su sentencia- acredita que aquella padecía un deterioro cognitivo severo con pérdida de memoria desde al menos una década antes. Su esposo otorgó testamento ante el Notario titular 22 días después que ella, en el cual reconoce expresamente la incapacidad de la misma, nombrando tutora a Raimunda .

Del reino de la ficción es que una persona con cuadro confusional agudo demencial, en cuyo ingreso hospitalario anterior a la 'excursión' al Notario profería 'ME TIENEN PRESA Y TENGO NIÑOS PEQUEÑOS', sea capaz de concebir una sustitución vulgar y preventiva de residuo con una fideicomisaria, que sin ser de la familia, ni la persona que la cuidaba por aquel entonces, la sacó a tal efecto de la Residencia en que se hallaba ingresada. Pero la realidad supera la ficción; y la cumplida, convincente e inequívoca prueba practicada en la suprema suerte del juicio destruye la presunción iuris tantum ínsita en la fe notarial que figura al folio 216 vuelto de autos.



TERCERO.- Las costas deben abonarse con sujeción a lo previsto en el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso alzado:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. ut supra referidos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE en audiencia púbica , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.