Sentencia CIVIL Nº 403/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 172/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000

Rollo de apelación nº 000172/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION001

Autos de Divorcio contencioso - 000429/2017

SENTENCIA Nº 403/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a nueve de julio de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de DIVORCIO 429/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION001, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DOÑA Esther, habiendo intervenido en la alzada en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. MATEU GARCIA y dirigida por el Letrado Sr. ALEMAN GARCIA, y como apelado DON Sixto, representado por el Procurador Sr. MARTINEZ GILABERT y dirigido por el Letrado Sr. HODAR DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 16 de abril de 2018 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Sixto, representado por el Procurador de los Tribunales señor don Antonio MARTINEZ GILABER contra DOÑA Esther representada por el Procurador de los Tribunales señor don Alejandro Córdoba Esteban, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, divorcio que se acuerdo con todos los efectos a él inherentes y con adopción de las medidas expuestas en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia( La titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor de edad, Carlos Alberto, corresponderá a ambos progenitores conjuntamente.

La guardia y custodia del hijo menor corresponderá al padre.

Como régimen de visitas del progenitor no custodio con su hijo se establece que se desarrollarán libremente dada la edad del menor, y ante la falta de acuerdo, se desarrollarán en fines de semana alternos, vacaciones escolares por mitad.

La madre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 150 euros mensuales, que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe. Dicho importe se actualizará cada año conforme al IPC. Se fija dicha cantidad pese a no constar información sobre la situación económica de la madre, por ser un importe mínimo, cercano al denominado frecuentemente como mínimo vital.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad).

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado. El MF también se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 172/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2019 a las 12 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declara el divorcio de los cónyuges y atribuye al padre la custodia del hijo llamado Carlos Alberto, nacido el NUM000 de 2002, pronunciamiento que impugna la madre denunciando que su exploración se realizó sin las garantías y formalidades que considera aplicables (audiencia reservada y con intervención de psicólogo) , así como que la denuncia que le fue interpuesta por malos tratos hacia su hijo está sobreseida, por lo que solicita una sentencia revocatoria de la de instancia que le atribuya la custodia del hijo común.

El Ministerio Fiscal y la parte demandante se oponen al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia fundamenta su decisión diciendo que ' debemos tener en cuenta que en sentencia dictada el día 14 de octubre de 2005, en el procedimiento de separación 250/05 se aprobó el convenio que contenía el acuerdo de las partes sobre las medidas a adoptar. Inicialmente en este procedimiento se solicitaba el mantenimiento de dichas medidas, a lo que no se oponía la parte demandada, pero ante la denuncia de malos tratos formulada por el hijo contra su madre, que dio lugar al dictado de una orden de alejamiento y fijación del domicilio del menor en el de su padre, mediante escrito de 15 de febrero de 2018, la representación procesal de la parte actora solicitó la atribución de la guardia y custodia y fijación de una pensión de alimentos a abonar por la madre, de150 euros y 50 por ciento de gastos extraordinarios.

Ante esta petición, la constatación de la convivencia del menor con su padre, la edad de éste a la fecha del juicio, próximo a cumplir los 16 años la exploración del mismo, la inasistencia de la madre al acto del juicio pese a tener conocimiento de la fecha de celebración, y aún habiéndose comunicado el cese de las medidas penales referidas, procede adoptarlas ya referenciadas.

La recurrente opone que no existieron garantías en la exploración del menor, pero obvia que dicha impugnación es extemporánea porque nada dijo en la instancia sobre dicha prueba y su práctica, y que, por otra parte, al ser mayor de 14 años el menor pudo intervenir como testigo en la vista, donde también manifestó claramente su rechazo hacia la custodia de la progenitora, a la que imputa una situación anterior de maltrato.

Por otra parte debemos recordar que en la pequeña Jurisprudencia existen sentencias que acogen la voluntad del menor por ser ésta libre, firme, razonada y autónoma ( verbi gratia, SAP Baleares, Secc. 4.ª, 255/2009, de 13 de julio), así como otras que no hacen caso en absoluto a la voluntad de los mismos por estar viciada o mediatizada por la actitud negativa de un progenitor respecto de otro ( SAP Málaga, Melilla, Secc. 7.ª, 38/2008, de 30 de junio), si bien es cierto es que a mayor edad del menor más lógico será hacer caso a su voluntad y escucharle porque, en ejecución de sentencia será difícil obligar a un menor a que conviva con alguien con el que no desea convivir (vid. SAP Las Palmas, Secc. 4.ª, de 28 de febrero de 2008); asimismo, a mayor edad, más independiente suele ser la voluntad de los menores y más formada su personalidad para decidir sobre su propia vida ( SAP Vizcaya, Secc. 4.ª, de 30 de abril de 2004). En el mismo sentido, la SAP de Murcia, secc 4ª, de 16 de febrero de 2012.

En el caso enjuiciado el hijo común, que el próximo 31 de julio cumplirá 17 años, ha expresado su rechazo hacia la progenitora y su deseo de convivencia con el padre, circunstancias que justifican, al margen de que la denuncia penal por maltrato esté sobreseida, la atribución de su custodia, hasta su próxima mayoría de edad, al demandante.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso presentado, ratificando la resolución apelada.

TERCERO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Esther contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2018 recaída en los autos de DIVORCIO 429/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION001, CONFIRMAMOSdicha resolución, sin expresa condena en las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.