Sentencia CIVIL Nº 403/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 558/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 558/2018 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 334/2017
Parte recurrente/Solicitante: Petra
Procurador/a: JORGE NAVARRO BUJIA
Abogado/a: ANTONI CARALT SÁNCHEZ-FORTUNY
Parte recurrida: Simón
Procurador/a: EUGENI TEIXIDO GOU
Abogado/a: ANTONIO ROYAN VILLAR
SENTENCIA Nº 403/2019
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 7 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 23 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 334/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPAD), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jorge Navarro Bujia, en nombre y representación de Dª Petra , contra la Sentencia de fecha 28/02/2018, y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Eugeni Teixido Gou, en nombre y representación de D. Simón .



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales el Procurador de los Tribunales D. Eugeni Teixidó Gou, en nombre y representación de D. Simón contra Dª Marí Jose , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia n° 19/13, de fecha 26 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 4 de DIRECCION000 , en el marco del procedimiento de guarda y custodia y alimentos n° 639/2012, en el siguiente sentido: 1.- Se establece un sistema de guarda y custodia compartida respecto del menor Juan Alberto , por semanas alternas, de lunes a lunes, siendo el menor reintegrado directamente en el centro escolar, donde a la salida del mismo lo recogerá el progenitor al cual le corresponda esa semana tener al menor en su compañía. En los supuestos en que no sea posible reintegrar al menor en el centro escolar, las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio en el que se encuentre el menor ese día. En cuanto a los periodos vacacionales, en defecto de acuerdo entre los progenitores, éste se llevará a cabo de la siguiente forma: -Vacaciones de Navidad: se dividirán por mitad, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día 31de diciembre a las20:00horas, y desde el 31de diciembre a las 20:00 hasta el reinicio de las clases escolares. Corresponderá a la madre la primera mitad en los años pares y al padre en los años impares. - Vacaciones de Semana Santa: se dividirán por mitad, desde el último día a la salida del colegio hasta el miércoles Santo a las20:00horas, y desde el miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el reinicio de las clases escolares. Corresponderá a la madre el primer turno de vacaciones en los años pares y al padre en los años impares. -Vacaciones de Verano: los meses de julio y agosto se dividirán por se dividirán por quincenas, desde el1de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas; desde el día 15 de julio a las 20:00 horas hasta el día 31de julio a las 20:00 horas, desde el día 31 de julio a las 20:00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20:00horas y desde el día 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas. Corresponderá a la madre la primera quincena en los años pares y al padre en los años impares. - Días señalados: El día del cumpleaños del hijo, disfrutarán de la compañía del progenitor al que no le corresponda tenerlos en su compañía, desde las 18 horas hasta las 20.00 horas, previo aviso al otro progenitor mínimo de 7 días. El día del cumpleaños de los progenitores, así como la festividad del día del padre y día de la madre, el menor podrán estar en compañía del progenitor protagonista desde las 18 horas hasta las 20 horas en el supuesto que se trate de un día laborable. Si es festivo, podrán gozar de su compañía desde las 12 h. hasta las 20 horas. Este mismo régimen, se aplicará para aquellos supuestos en los que se celebren acontecimientos familiares, justificados, de una u otra parte, en tales casos, el horario comprenderá desde las 10 horas hasta las 20 horas. La comunicación de tales acontecimientos deberá comunicarse al otro progenitor con una antelación mínima de 15 días. 2.-Cada uno de los progenitores asumirá los gastos ordinarios propios del menor durante el tiempo que esté en su compañía. Respecto de los restantes gastos expresados en el Fundamento de Derecho Quinto, la contribución a todos estos gastos se realizará mediante la apertura de una cuenta corriente conjunta en la entidad bancaria que decidan, donde cada progenitor ingresará mensualmente su contribución alimenticia dentro de los cinco primeros días de cada mes y donde se cargarán los gastos de educación, así como las actividades extraescolares que convengan en realizar y los gastos extraordinarios que se produzcan. La cobertura, de las necesidades con cargo a la cuenta común será gestionada anualmente por cada progenitor, debiendo dar cuenta al otro, cada 30 de junio, de los gastos realizados durante el año. Ningún otro gasto que puntualmente se devengue puede ser cargado en dicha cuenta común, debiendo ser asumido por cada progenitor cuando tenga al hijo en su compañía. Ambos progenitores adecuarán sus contribuciones siguiendo la regla proporcional del 50% transcurrido el primer año de gestión, en caso de resultar insuficiente o excesiva la aportación aquí establecida. 3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre, Dña. Petra , durante un plazo máximo de tres años a contar desde la firmeza de la presente resolución. Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia 19/2013 de 26 de febrero, dictada por este Juzgado. No procede expresa imposición de costas a las partes.'

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso, excepto los plazos procesales dada la pendencia de asuntos ante esta Sección.

Se señaló para deliberación y fallo el día 15 de mayo de 2018 siendo ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla quién expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una correcta comprensión de la problemática planteada en esta alzada es preciso hacer una breve mención de sus antecedentes; así de lo actuado resulta que de la relación de pareja de las partes nació en fecha NUM000 de 2007 su hijo Juan Alberto . La ruptura se produjo en 2012 y suscribieron un convenio regulador el 10 de octubre de 2012 en el que acordaron que la guarda del hijo, entonces de cinco años de edad, la tendría la madre pero que conviviría con el padre en semanas alternas desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo y la mitad de las vacaciones escolares; el uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos por mitad, se atribuyó a la señora Petra por razón de la guarda y el padre debía contribuir al mantenimiento de su hijo con una pensión de alimentos de 250 € mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares pactadas.

Este convenio regulador fue aprobado por sentencia de 26 de febrero de 2013 dictada en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de mutuo acuerdo 639/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 .

Un año después el progenitor presentó demanda de modificación de efectos solicitando que la guarda pasase a ser compartida por semanas alternas lo que fue desestimado por sentencia de 10 de febrero de 2015 dictada en el proceso 282/2014 del mismo órgano judicial.

Finalmente, el 29 de junio de 2017, cuando Juan Alberto tiene 10 años, el Sr. Simón interpone otra demanda de modificación solicitando de nuevo la guarda compartida del hijo, que ambos progenitores afronten por mitad los gastos del mismo y que el uso de la vivienda familiar se atribuya a la madre durante el plazo de un año, tiempo que considera suficiente para que se busque otra residencia. Por sentencia de 28 de febrero de 2018 se establece un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes y mitad de las vacaciones escolares, ceñidas las de verano a los meses de julio y agosto divididos por quincenas; se indica que cada uno de los progenitores asumirá los gastos ordinarios propios del menor cuando lo tenga en su compañía y, para abonar los gastos de educación, los extraordinarios y las actividades extraescolares pactadas deberían abrir una cuenta corriente en la que ingresarían cada uno 100 € mensuales, cuenta que gestionaría cada año uno de ellos, debiendo adecuar sus contribuciones siguiendo la regla proporcional del 50%, trascurrido el primer año de gestión, en caso de resultar insuficiente o excesiva la aportación establecida; y se atribuyó el uso y disfrute de la vivienda familiar a la señora Petra durante el plazo máximo de tres años.

Interpone recurso de apelación la progenitora alegando que se ha vulnerado su derecho a tutela judicial efectiva al dictar una sentencia de contenido totalmente contrario a la anterior de 10 de febrero de 2015 siendo que, a su parecer las circunstancias son las mismas que en aquel momento a saber, no hay alteración en las circunstancias personales y económicas de las partes, la edad del menor no es determinante, el régimen pactado en su día viene funcionando correctamente y un proceso de modificación no puede ser un medio para dejar abierto el contenido de una sentencia anterior a los meros intereses de las partes, no siendo suficiente con que el padre quiera estar más tiempo con el hijo; expone también que se ha valorado incorrectamente la prueba ya que el hijo indicó expresamente que no quería cambiar de sistema y además el Ministerio Fiscal emitió informe contrario a la guarda compartida por lo que conforme al artículo 92.8 del Código Civil estatal esta última no podía haberse acordado; finalmente, aun no oponiéndose a que el sistema de compartir los gastos del hijo sea por mitad, considera que las manifestaciones de la sentencia de instancia de que ella percibe más ingresos que él no son correctas ya que ocurre a su parecer justo lo contrario, que el padre tiene mayor disponibilidad económica que ella. Alega también que la relación entre los progenitores es apenas inexistente. Finalmente como consecuencia de su petición de que se mantenga la guarda del hijo por ella, considera que el uso de la vivienda familiar le corresponde mientras este siga siendo menor de edad.

Tanto el progenitor como el Ministerio Fiscal se oponen a la estimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- De entrada debe indicarse que ninguna vulneración de la tutela judicial efectiva existe por el hecho de que en el año 2018 se dicte una sentencia de criterio distinto a la anterior de febrero de 2015 ya que en absoluto parten de las mismas premisas; de hecho la más antigua es consecuencia de una demanda interpuesta sólo un año después de haberse dictado la sentencia de 26 de febrero de 2013 en un proceso de mutuo acuerdo en el que se pactó la guarda prioritaria de la madre, por más que el progenitor tuviese un amplio régimen de estancias con el hijo y además en 2013 no se aprecio variación en la situación personal del padre que ya estaba afectado de esclerosis múltiple al tiempo de la separación de la pareja; en cambio la sentencia que ahora nos ocupa se ha dictado cinco años después de la inicial y el hijo había pasado de tener los cinco años de edad del convenio regulador a 11 años (actualmente ya 12), compartiendo este tribunal el criterio de la Juez a quo sobre que este dato constituye una variación sustancial de las circunstancias ya que resulta indudable que en los primeros años de la infancia los niños tienen mayor necesidad de que la relación con la madre sea más intensa, lo que ya no ocurre de la misma manera una vez superada esa época; por otro lado en fecha 11 de abril de 2016 se reconoció al progenitor una incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo a consecuencia de su enfermedad percibiendo desde entonces una pensión de incapacidad y tampoco hay duda que entre estar en activo con una enfermedad a tener declarada la referida incapacidad y no trabajar hay una diferencia sustancial tanto a nivel personal (el padre en 2013 y en 2015 sufría una depresión por la cercanía del diagnóstico de su enfermedad y por los efectos negativos que la misma le producía para realizar adecuadamente su trabajo, con la tensión emocional que ello conllevaba; en cambio a partir de 2016 ya no tiene el estrés del trabajo, ha podido aceptar su situación e irse adaptando a la misma y por ahora no le inhabilita para llevar una vida personal normal) como económico (pues ya no está a merced de las oscilaciones del mercado, de posibles bajas ni de períodos de desempleo).

En definitiva se ha producido la variación sustancial de circunstancias exigida por los artículos 775.1 de la LEC y 233-7 del Código civil de Cataluña interpretados por la jurisprudencia de esta Sección y del TSJC que mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.



TERCERO.- En cuanto a la violación del art. 92.8 del Código Civil estatal que exigía informe favorable del Mº Fiscal para otorgar una guarda compartida, es una cita obsoleta pues el término 'favorable' fue declarado inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 , amén de que en Cataluña es aplicable desde el 1 de enero de 2010 el libro segundo de su Código Civil, relativo a la persona y la familia que no exige tal informe favorable. En cualquier caso, aunque en la vista oral el Ministerio Fiscal informase a favor del mantenimiento de la guarda la madre, lo cierto es que una vez recibida la sentencia no la apeló ni se adhirió al recurso materno, al contrario, se opuso al mismo considerando que la sentencia era correcta y ajustada al caso.

Por lo que se refiere a las manifestaciones de Juan Alberto al ser explorado a los 11 años por la Juez y el Fiscal, debe indicarse que el artículo 211-6.2 del Código Civil de Catalunya prescribe que el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso si ha cumplido 12 años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial y en el mismo sentido se pronuncia el art. 770.4º de la LEC . También el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 establece que: ' 1.Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional' .

Así mismo la Carta Europea de Derechos Fundamentales del año 2000 indica en su artículo 24 sobre 'Derechos del menor': ' 1. Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez.' Todo ello fue recogido por el Tribunal Supremo en su sentencia número 413 de 20 de octubre de 2014 que indica que: ' cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 . Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.' En igual sentido se pronuncia el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 sobre Protección del Menor tras la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015 que, al referirse al interés superior del menor, indica que a efectos de la interpretación y aplicación del mismo en cada caso se tendrán en cuenta diversos criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, y en el apartado b) recoge: ' La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.' Y en el apartado 5 dispone que: ' Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.' Por su parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de fecha 11 de octubre de 2016 (asunto Iglesias v. España) ha declarado que establecer un régimen de custodia sobre un menor, en un procedimiento de divorcio, sin haberle escuchado, vulnera su derecho a ser oído en juicio del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

En definitiva, lo determinante y obligatorio es la audiencia del menor, que sea escuchado, y en este caso así se ha hecho. Pero el derecho del menor a ser escuchado y a que se tenga en cuenta su opinión antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte, hasta el punto de dejar a su criterio la forma del régimen de guarda de sus padres sobre él, ya que los jueces y tribunales vienen obligados a tener siempre en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el valor superior de su interés tal como establece el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 11. 2.a) de la ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor al decir que será principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor y el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la citada ley orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art. 2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Y sobre la voluntad de los hijos menores se pronuncia la STSJ de Cataluña de 9 de enero de 2014 al exponer que 'la opinión del menor debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres. Así lo determina con claridad el artículo 233-11 , 1 del CCC que obliga a una ponderación conjunta de los criterios contemplados, siendo el único prevalente el del superior interés del menor (211-6,1). En este sentido, no es irrelevante que la opinión de los menores conste en el quinto lugar del artículo citado. De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso.' En este caso el juzgador de instancia considera lo más conveniente la instauración de una guarda por tiempos iguales, decisión que este tribunal comparte ya que independientemente de que a la psicóloga elegida por el padre para efectuar el informe que presentó junto con su demanda le dijera que quería pasar más tiempo con su padre y, en cambio al ser explorado dijera que quería seguir con la misma situación que se llevaba a cabo desde que sus padres se separaron, lo cierto es que podría decirse que en el primer caso estaba influenciado por el padre y en el segundo por la madre, lo cual en definitiva es indiferente ya que, en esencia, lo realmente importante es que tanto de dicho informe psicológico como de las manifestaciones del hijo como del propio interrogatorio de la madre se desprende que la relación paternofilial es muy buena y que el menor se siente amparado y atendido afectivamente en ambos núcleos familiares; siendo ello así y disponiendo de habitación propia tanto en una como en otra casa y teniendo ahora el padre mayor disponibilidad de tiempo al no trabajar, ningún obstáculo se aprecia para acordar el sistema que se considera preferente tanto por la normativa civil catalana como incluso en la jurisprudencia del Tribunal Supremo a nivel general aún careciendo el Código Civil estatal de regulación definida al respecto.

No sólo existe una muy buena vinculación afectiva entre el hijo y cada uno de sus progenitores sino que estos últimos han sabido garantizar en estos años su estabilidad emocional y su bienestar, conforme al artículo 233.11.1 del Código Civil de Cataluña . Se alega por la progenitora que la relación entre ella y el padre no es buena y que siguen enfadándose pero tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña han fijado doctrina jurisprudencial sobre que no se pueden extravalorar estas desavenencias ya que entonces prácticamente nunca podría establecerse una guarda compartida, lo cual no se compadece con que lo determinante para su otorgamiento es el interés y beneficio de los hijos y este interés no se ve discutido siempre y en todo caso por las meras confrontaciones entre los padres debiéndose valorar la naturaleza y el grado de conflictividad así como su incidencia en los hijos, tal como, entre otras sentencias, ha establecido el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en resoluciones de 3 de marzo de 2010 y 30 de mayo de 2013; y el Tribunal Supremo ha resuelto que la custodia compartida ' es deseable porque fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el 'sentimiento de pérdida', no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor' ( sentencia 96/2015, de 16 de febrero ); refiriendo también que cómo sean las relaciones entre los padres es irrelevante por sí solo, siendo relevante sólo en caso de que les perjudique ( STS de 8 de julio de 2016 ); y en el presente caso este perjuicio no se ha probado. Por otro lado, desde que se instauró hace más de un año la guarda por tiempos iguales hasta el día de hoy no se ha planteado por ninguna de las partes la existencia de hechos nuevos relativos a una mala adaptación del hijo ni a ningún inconveniente que le haya producido el nuevo régimen y tampoco por la progenitora se ha solicitado que sea explorado de nuevo al efecto, por lo que debe suponerse que el sistema está funcionando adecuadamente.

Las dos partes deben tener clara consciencia de que en temas de parentalidad no existen ganadores ni perdedores sino que las resoluciones de los tribunales y sus propias actitudes sólo pueden tener por norte el mayor interés de los hijos, que en este caso se considera está en la adopción de un régimen de guarda por tiempos iguales; por otro lado no se está poniendo en absoluto en duda la idoneidad de la madre para tener la custodia del hijo sino que se está analizando si hay algún problema en la capacidad parental del padre para que no la tenga en la misma medida; y no se ha constatado.

Se somete a la consideración de las partes la posibilidad de que la alternancia semanal en vez de producirse de lunes a lunes se produzca de viernes a viernes a la salida del colegio o, en su defecto a las 17 horas, ya que este sistema permite que el intercambio de ambientes familiares se produzca en un momento más relajado y lúdico, con dos días libres por delante y no justo al comenzar la semana el lunes con las obligaciones de todo tipo que ello conlleva; si deciden efectuarlo así deberán estar de acuerdo y plasmarlo por escrito.



CUARTO.- En cuanto al uso de la que fue vivienda familiar, la madre no discute el plazo otorgado de tres años (es incorrecta la expresión 'uso y disfrute' que contiene la sentencia apelada pues la normativa aplicable en esta materia, artículos 233-20 y siguientes del CCC , sólo se refiere al uso) ya que únicamente lo solicitaba hasta la mayoría de edad del hijo para el caso de que se mantuviera la guarda en su persona.

Tampoco discute realmente el tema económico en cuanto a la apertura de una cuenta corriente en la que cada uno ingresará 100 € mensuales para atender a los gastos de educación, extraordinarios y actividades extraescolares pactadas, supliendo al 50% las posibles insuficiencias que puedan existir, pero alega que la sentencia incurre en un error de valoración al decir que el progenitor gana más que ella. Indicaremos que efectivamente es así ya que de la documental obrante en autos (certificado sobre la pensión de él y datos fiscales de ella) se desprende que el señor Simón comenzó a percibir a partir del 11 de abril de 2016 una pensión por incapacidad permanente absoluta por importe de 1464,33 € por 14 pagas lo cual supone un promedio de 1708,38 € mensuales mientras que ella en 2016 por su trabajo percibió un promedio de 1650 € mensuales (prorrateando todos sus ingresos y contando las dietas para comida y desplazamiento pues también constituyen ingresos) y nada ha puesto de manifiesto que en 2017 y en 2018 su trabajo ni su salario hayan cambiado. En definitiva sus ingresos son muy similares y si el progenitor percibía algo más debe tenerse en cuenta que ella tiene el uso temporal de la que fue vivienda familiar que es propiedad de los dos por mitad.

Se les indica que una vez transcurran los tres años desde la sentencia de primera instancia pueden plantearse entre otras posibilidades el vender dicha vivienda a un tercero o bien alquilarla y en ambos casos repartirse el precio o la renta por mitad, o bien que uno de ellos compre al otro su parte o también que se la alquile.



QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398 en relación con el 394 de la LEC al apreciarse en el caso dudas de hecho y cuando la progenitora tenia razón en el argumento de que ella no gana más que el padre.

Fallo

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Petra contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en su proceso de modificación de efectos 334/2017.

Sin especial imposición de las costas de esta instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :