Sentencia Civil Nº 403/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 765/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0088972
Recurso de Apelación 765/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 707/2017
APELANTE: D. Silvio
PROCURADOR: D. ANTONIO ESTEBAN SÁNCHEZ
APELADA: Dña. Inés
PROCURADOR: D. SILVINO GONZÁLEZ MORENO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 7 de mayo de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas bajo el nº 707/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre
partes:
De una, como apelante, don Silvio , representado por el Procurador don Antonio Esteban Sánchez.
De otra, como apelada, doña Inés , representada por el Procurador don Silvino González Moreno.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimado, la demanda formulada por el Procurador Sr. Esteban Sánchez, en nombre y representación de D. Silvio , contra Dª. Inés , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas por las partes y aprobadas judicialmente por sentencia dictada el día 7 de octubre de 2016, en procedimiento de divorcio, seguido de Mutuo Acuerdo entre las partes, con el nº 31/07, modificada posteriormente por sentencia del mismo juzgado de 20 de febrero de 2012, dictada en el procedimiento de modificación de medidas, seguido con el número 407/2016.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se presentará en este Juzgado, en el plazo de veinte dias hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Silvio exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Inés , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 6 de mayo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Silvio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 23 de febrero de 2018, que desestima la demanda de modificación de las medidas definitivas, presentada por el padre y mantiene la pensión de alimentos que debe de abonar el padre fijada en la sentencia de divorcio de 7 de octubre de 2016, de 250 € mensuales, tras un periodo de seis meses en que abonaría 150 € mensuales; con expresa imposición de costas a la parte actora.

Se alegan como motivos del recurso, primero, error en la valoración prueba; segundo, infracción del art. 394 LEC. Solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada en la instancia, acuerde la reducción de la pensión de alimentos solicitada por la demanda a 100 € mensuales, o subsidiariamente la solicitada por el Ministerio Fiscal, de 150 € mensuales; y que se revoque la condena en costas en la instancia.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal considera la sentencia impugnada plenamente conforme a derecho, considerando que no se han modificado las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia de 7 de octubre de 2016, por lo que se debe de confirmar la sentencia recurrida, y desestimar el recurso.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', o cuando así lo aconsejen las necesidades de los hijos, en interés de los menores, o el cambio de circunstancias de los cónyuges, art. 90 apartado 3 CC. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, o de modificación de medidas, como en este supuesto, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Primer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba.

En el primer motivo del recurso, se circunscribe a un motivo que, el recurrente al tiempo de la sentencia cobraba una prestación por desempleo, y que la percibió hasta la fecha de la presentación de la demanda de modificación de medidas, que no ha sido renovada, por lo que carece del único ingreso que tenía para hacer frente a los alimentos, y que la sentencia no tiene en cuenta esta situación ni la valora.

En la demanda se reclamaba una reducción de la pensión de alimentos a 100 € mensuales; en la vista el Ministerio Fiscal solicitó se fijaran 150 € mensuales de alimentos; en las actuaciones únicamente obra en autos al folio 13, documental de la Seguridad Social que acredita que percibió subsidio por desempleo del 4-5-2017 al 1-8-2017, con una base reguladora diaria de 17,93 €.

La sentencia de instancia no considera que se hayan modificado las circunstancias, y valorando que el padre ya estaba desempleado al tiempo de la sentencia de divorcio, que como el mismo reconoce ya abonaba el arrendamiento de la vivienda que ocupaba; su reconocimiento de que había trabajado durante seis meses; sus posibilidades de encontrar trabajo e incorporarse a un puesto de trabajo, su experiencia laboral; y, la obligación de contribuir al sostenimiento de su hijo. En segunda instancia se ha practicado prueba, unida a las actuaciones, sin que ninguna de las partes pidiera vista ni realizara alegaciones. Consta expresamente los periodos comprendidos en que el padre percibió subsidio por desempleo, en 2016, desde el 1-1-2016 al 10-1-2017; en 2017, del 4-5-2017 al 24- 9-17 y del 7-10-2017 al 13-11-2017, y ha trabajado en los periodos del 11-1-2017 al 10-4-2017 y del 25-9-2017 al 6-10-2017; y en 2018, ha trabajado del 6-7-2018 al 31-7-2018 y tras las respectivas vacaciones continua de alta desde el 31 de agosto de 2018 en NOMADA FOODS SL.

Por todo ello, se ha de concluir que no se han acreditado nuevas e imprevisibles circunstancias, que supongan una alteración sustancial, y duradera, de las circunstancias existentes al tiempo de firmar el convenio regulador por las partes, que permitan la modificación de la pensión alimenticia, establecida en la sentencia de divorcio de 7-10-2016, que aprobaba una pensión de alimentos mensual de 250 € para el hijo menor, excepto en los primeros seis meses que se fijaron en 100 € mensuales.

Valoradas por esta Sala todas las circunstancias, al tiempo de la demanda y toda la prueba obrante, en especial documental y los interrogatorios, de la vista, que sin solución de continuidad se han examinado; partiendo de la obligación de carácter natural y preferente de los progenitores de contribuir a los alimentos de su hijo, respondiendo al principio de solidaridad familiar, máxime al ser menor de edad, se considera que no se puede modificar la pensión de alimentos establecida en la sentencia, porque no se reúne los requisitos exigidos por el legislador y la jurisprudencia, que pudiera fundamentar una reducción de la pensión de alimentos.

En consecuencia el motivo del recurso debe desestimarse, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba, en el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por el Juzgador de instancia la prueba obrante, coincidente con la valoración de esta Sala.



CUARTO.- Segundo motivo del recurso.

Se solicita la revocación de las costas en la sentencia de instancia, porque la demanda no es temeraria, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de los tribunales en familia, y la petición del Ministerio Fiscal en las vista.

Teniendo en consideración las circunstancias concurrentes que se han acreditado, en especial la vida laboral del padre con intervalos de subsidio por desempleo, se considera que aun desestimándose la demanda de modificación de medidas, en el presente supuesto debe de prevalecer la especial naturaleza del procedimiento y que a tiempo de la presentación de la demanda el padre se encontraba sin trabajo, y a tenor de los dispuesto en el art. 394.2 de la LEC, por lo que procede revocar la sentencia no imponiendo las costas en la instancia, estimándose en ello el motivo del recurso de apelación.



QUINTO.- Costas en la apelación.

Estimándose en parte el recurso de apelación, no procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal don Silvio , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia, nº 80 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el cardinal 707/2017, contra doña Inés , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos acordar y acordamos que no ha lugar a imponer las costas en la instancia.

Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0765 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe