Sentencia CIVIL Nº 403/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 507/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000403/2019

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D.JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a 27 de noviembre del 2019.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000507/2019, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000443/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, la demandante D. Rosario,representado/a por el/la Procurador/a D/Dª MARIA BELEN LOPEZ LOPEZ y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JOSÉ OSCAR ESPINOSA GALARRETA; parte apelada, el demandante D. Amador,representado/a por el/la Procurador/a D/Dª MARIA VICTORIA GRACIA SAU y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JORGE ZARDOYA SANTOS. Habiendo sido parte el MINISTERIO FISCALy en cuyos autos en fecha 20-6-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sra. López López, en nombre y representación de DÑA. Rosario, frente a D. Amador, DEBO DECLARAR Y DECLAROHABER LUGAR a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 2 de diciembre de 2010 en autos nº 491/10-B, acordando dejar sin efecto el actual régimen de visitas y estancias del hijo menor Damaso con el Sr. Amador de manera tal que en lo sucesivo padre e hijo se relacionarán conforme a lo que ambos de forma libre y voluntaria establezcan de común acuerdo. Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose solicitado por la parte apelante la exploración del menor Damaso en esta Segunda instancia, se practicó la misma en fecha 29-10-2019. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 26-11-2019.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Ignacio Pérez Burred.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que plantea la representación procesal de la demandante Sra. Rosario frente a la sentencia de modificación de medidas definitivas de fecha 20/06/2019 dictada en las presentes actuaciones, se limita exclusivamente al pronunciamiento que en la misma se hace rechazando su pretensión de que se prive AL demandando del ejercicio de la autoridad familiar respecto al hijo menor, Damaso, de 14 años y 6 meses en la actualidad, pues entiende la recurrente que el interés del menor aconseja recurrir a dicha medida dada la situación de bloqueo de todo tipo de acuerdos que el mismo está manteniendo así como su delicada situación personal pendiente, con muchas posibilidades, de ingreso en prisión para cumplir pena.

A esta pretensión se opone tanto el Ministerio Fiscal como la parte demandada, quienes niegan que exista motivos para la privación, ni total ni parcial, de la autoridad familiar correspondiente al padre.

SEGUNDO.-Son dos los motivos alegado por la recurrente para fundamentar su pretensión de que se prive al progenitor de la autoridad familiar: la situación personal del mismo, incurso en un procedimiento penal con sentencia firma de prisión, y el nulo interés que el mismo se ha tomado por su hijo, generado en éste un profundo sentimiento de rechazo hacia la figura paterna que se extiende hasta la más mínima relación (de hecho lleva más de cuatro años sin contactar con el mismo).

TERCERO .-Antes de entrar a conocer de los mismos conviene recordar a este respecto que en relación al art. 90 del CDFA, puesto en conexión con el 74.2 del mismo texto legal, la jurisprudencia ha venido estableciendo que todas las medidas que se acuerden, incluida la privación de la autoridad familiar, deben adoptarse teniendo siempre en cuenta el interés superior del menor, ya que con la citada privación no se pretende sancionar una conducta en cuanto al incumplimiento de deberes de los padres, sino que se trata de defender los intereses del menor (SAPZ de 21/4/2001), siendo el citado art. 90 del CDFA más exigente que el art. 170 del Código Civil al requerir para la privación que el incumplimiento sea grave y reiterado, no siendo suficiente cualquier incumplimiento de los deberes inherentes a la autoridad familiar ( STSJA, de 28/02/2013) y que dicha privación no es una situación irreversible, permitiéndose su revisión en virtud del cambio de circunstancias que deben ser valoradas por los Tribunales ( STSJA de 5/04/2011).

CUARTO.-Así las cosas, y comenzando por el tema de la condena penal, este motivo debe ser rechazado como causa de privación de la patria potestad puesto que, con independencia de que actualmente está vigente el beneficio de suspensión de la pena concedido por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta ciudad, con lo que desaparece de forma inmediata el riesgo de entrada en prisión, el delito por el que fue condenado para nada hace referencia a la existencia de un incumplimiento grave o reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad, siendo la pena, aunque de prisión, de poca entidad, y debiendo recordarse que la guarda y custodia la ostenta en exclusiva la madre, por lo que poco o nada puede afectar esa situación al posible ejercicio de la autoridad familiar.

QUINTO.-Y por lo que se refiere al nulo interés demostrado por el progenitor respecto a su hijo, la recurrente hace referencia a dos casos o circunstancias concretas que demostrarían, a su entender, dicho abandono y que son la oposición a que el menor siga recibiendo el tratamiento psicológico que llevaba desde hacía unos años, y a las dificultades puestas por el mismo para la renovación del pasaporte, circunstancias ambas que finalmente fueron solventadas por la recurrente acudiendo a la vía judicial del art. 89 del CDFA.

Para centrar la cuestión debe señalarse, con carácter previo, que la impresión extraída por este tribunal, tanto al revisar la prueba practicada como a raíz de la exploración del menor llevada a cabo en esta segunda instancia, es la de que esa absoluta incomunicación existente entre padre e hijo ha sido tratada de romper por parte del padre en diversas ocasiones sin ningún resultado, y así es de ver como en el acto de la exploración judicial del menor llevada a cabo en la segunda instancia éste ha reconocido haber recibido diversas cartas y postales para su cumpleaños pero que no ha querido ni siquiera contestar a las misma ni con un simple agradecimiento; asimismo el citado menor es consciente de que pese a su radical oposición a contactar con su padre biológico, tarde o temprano tendrá que hacerlo, siquiera sea por cuestiones administrativas, aunque pretende retrasarlo todo lo posible. Igualmente, y tal y como señala el Ministerio Fiscal en su informe, el progenitor ha intentado por su cuenta estar al tanto del seguimiento académico y de la situación de su hijo, por lo que no se puede pretender, como señala la recurrente, que haya habido un total desentendimiento por parte del progenitor de la vida e intereses del menor, quien no puede aspirar a eliminar de su existencia la figura paterna, como al parecer pretende, pues ello iría en contra de su propio desarrollo como persona.

Y en cuanto a los dos problemas puntuales a los que se ha referido la recurrente, los mismos han sido solventados, como ya se ha dicho, por la vía judicial del art.89, vía a la que deberá acudir en caso de que se planteen por demandado obstáculos para la adopción o toma de decisiones necesarias para el adecuado desarrollo del menor, así como de aquellas cuestiones que sean de especial trascendencia para la vida, salud, desarrollo, educación y formación del mismo, debiendo recordarse al mencionado progenitor que caso de incurrir en una constante y retirada falta de colaboración, o imposición de trabas infundadas en la adopción de dichas decisiones ello podría dar lugar a una revisión de la situación.

Por todo ello en el momento presente no se considera que exista causa grave o reiterada de desatención, en los términos exigidos por doctrina y jurisprudencia, para tomar una decisión de tal gravedad como la que se pretende, privando totalmente a uno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

SEXTO.-Dada la naturaleza de la cuestión debatida no procede hacer condena en costas en esta alzada ( art. 394.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Rosario contra la sentencia de fecha 20/06/2019, la cual se confirma íntegramente, sin hacer condena en costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del deposito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal procedente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.