Sentencia CIVIL Nº 403/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 983/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0097746

Recurso de Apelación 983/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 94 de Madrid

Autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 924/2018

Demandante/Apelante:DOÑA Estela

Procurador:Doña Sonia María Morante Mudarra

Apelada:DOÑA Eva

Procurador:Doña Elena Natalia González-Paramo Martínez-Murillo

Demandada/Apelada:DOÑA Flor

Procurador:Doña Araceli Morales Merino

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. D. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

___________________________________ _/

En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de incapacidad, bajo el nº 924/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 94 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Estela, representada por la Procurador doña Sonia Mª Morante Mudarra.

De otra, como apelada, doña Eva, representada por la Procurador doña Elena Natalia González-Páramo Martínez-Murillo.

De otra, también como apelada, doña Flor, representada por la Procurador doña Araceli Morales Merino.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 28 de diciembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 94 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora doña Sonia María Morante Mudarra, en nombre y representación de doña Estela, DECLARO la modificación de la capacidad de forma plena de doña Flor para regir su persona y bienes, y su sometimiento al régimen de tutela, designando como tutora a su hija doña Eva, sin que proceda efectuar expresa condena en costas.

Asimismo, se ACUERDA que doña Eva deberá realizar las gestiones pertinentes para obtener la adjudicación a doña Flor de plaza en un Centro de Día para iniciar programa de estimulación cognitiva.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación en el término de veinte días hábiles, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( arts. 458 y ss LEC), previa consignación de un depósito de 50 euros que deberá ingresarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado abierta en la entidad bancaria BANCO SANTANDER con número de Cuenta 4670-0000-00-0924-18.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 94 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 4670-0000-00-0924-18 (sin guiones ni espacios).

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Una vez firme la presente resolución líbrese comunicación al Ilmo. Sr. Juez Encargado del Registro Civil correspondiente, acompañando testimonio de la misma, a fin de que proceda a la anotación marginal en la inscripción de nacimiento del demandado, debiendo remitir a este Juzgado testimonio del acta de la anotación practicada.

Asimismo, firme que sea la presente sentencia fórmese pieza separada con testimonio de la misma, del certificado de nacimiento del incapaz, del certificado de nacimiento y del certificado de antecedentes penales de la tutora, que se remitirá al Juzgado Decano de esta capital para que sea turnado de nuevo a este Juzgado como jurisdicción voluntaria, a cuyas normas se someterá la tramitación y control de la tutela constituida.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Estela, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Eva, escrito de oposición; no haciéndolo la apelada doña Flor.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos en su momento, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de mayo.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Doña Estela, recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia que estima parcialmente, la demanda por ella interpuesta, y modifica la capacidad de obrar de la madre de la apelante y apelada, Dª. Flor, pronunciamiento que no se impugna, discrepando exclusivamente del nombramiento como tutora su hermana Eva, interesando sea dejado sin efecto el mismo, y se acuerde en su lugar la designación como tutora de la Agencia Madrileña para la tutela de adultos. Se alega como motivo de recurso, que si Dª Eva, puede reunir los requisitos legales para ser nombrada tutora de su madre, no ha actuado movida por el interés de la misma, sino por su propio interés, y que la sentencia no ha tenido en cuenta el enfrentamiento existente entre las dos hermanas, únicas hijas de Dª. Flor. Este enfrentamiento y mala relación entre las hermanas, ha motivado que desde que Dª. Flor vive con Eva, la demandante y apelante, no ha podido visitar a su madre, no ha sido informada de nada relacionado con ella, ha sido desahuciada de la vivienda en que residía, que es propiedad de su madre, pese a que no la habita nadie en la actualidad, la han suprimido de las cuentas de las que es titular su madre, y además no asiste a ningún centro de día, pese a la recomendación de los médicos que la atienden y del médico forense que la examinó en el procedimiento. Por otra parte, señala que las manifestaciones de Dª. Eva, relativas a un mal trato de la apelante hacia su madre, o falta de seguimiento médico adecuado no han quedado acreditadas. Por último señala que la manifestación de Dª. Flor relativa a que sea su tutora su hija Eva y que quiere vivir con ella, no deben tomarse en consideración puesto que consta su incapacidad para comprender el alcance del procedimiento ni lo que significa el nombramiento de Eva como tutora.

Solicita que se nombre para el cargo a le Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos, precisamente por el enfrentamiento existente entre las dos hermanas, por estimar que es lo más beneficioso para su madre, y que ese es el criterio a que debe responder el nombramiento de tutor.

Frente a este recurso se opone Dª. Eva, que alega que ha de estarse al resultado de los informes obrantes en autos, correctamente valorados en la sentencia apelada, así como que todas las manifestaciones contenidas en el recurso fueron ya expresadas en la audiencia judicial, y valoradas adecuadamente por la instancia. Reiterando, la falta de recursos de la apelante para atender a su madre, para cuya atención tendría que trasladarse a la vivienda propiedad de esta última, que carece de ascensor, por lo que al tratarse de un NUM000 piso condenaría a la tutelada a no poder salir a la calle. Señala que la tutelada vive con ella desde septiembre de 2014, y desde entonces se encuentra perfectamente cuidada y atendida en todas sus necesidades, lleva su seguimiento médico al día, toma la medicación que tiene prescrita, ha superado la depresión que tenía cuando vivía con su hermana, está adecuadamente alimentada, aseada, y tranquila. Además la propia Dª. Flor manifestó que quería vivir con Eva, y su preferencia porque esta fuera nombrada tutora.

El Ministerio Fiscal mostró su conformidad con lo establecido en la sentencia.

SEGUNDO.-El art. 200 del Código Civil establece que 'son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma', habiendo declarado el Tribunal Supremo sobre dicho precepto, que tras la reforma de 1983, hay que partir de una concepción de las causas como abiertas, de modo que, a diferencia con lo que ocurría en la antigua redacción del Código Civil, no existe una lista, y añade que el art. 322 CC establece una presunción de capacidad que se aplica a toda persona mayor de edad, que sólo desaparece cuando se prueba la concurrencia de una enfermedad de carácter persistente que permita concluir que aquella persona no se halla en situación de regir su persona, administrar sus bienes y cumplir con las restantes funciones de una persona media ( STS 29 de abril de 2009 , que cita la de 11 de octubre de 2012). Y la jurisprudencia ha venido igualmente manteniendo que para que prospere la demanda de incapacitación, no es sólo suficiente que se padezca una enfermedad persistente de carácter físico o psíquico, sino que 'lo que verdaderamente sobresale es la concurrencia del segundo requisito, o sea, que el trastorno tanto sea permanente como que oscile en intensidad, impida gobernarse a la afectada por sí misma' ( SSTS 19 mayo 1998 , 28 julio 19998 , 26 julio 1999 , 20 noviembre 2002 , 14 julio 2004 , citadas todas ellas por la STS de 24 junio de 2013).

A efectos de la resolución del recurso conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial más reciente, recogida en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2009 ( que reitera la de 11 de octubre de 2012), que interpreta la normativa del Código Civil en materia de incapacitación a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 23 de noviembre de 2007 , señalando: 'la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado... Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona'. El sistema de protección establecido en el Código Civil sigue por tanto vigente, aunque con la lectura que se propone: '1° Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2° La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto, no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.' ( STS 24 junio 2013).

TERCERO.En el presente caso, la controversia se ciñe exclusivamente al nombramiento de tutor, cargo que en instancia se hace recaer en la hija con la que convive Dª Flor desde hace más de cinco años, y que la parte apelante, hija del incapaz, interesa que recaiga en la AMTA, pretensión frente a la que el Ministerio Fiscal expresó su oposición.

Esta Sala, considerando la doctrina expresada de forma reiterada, por las Audiencias Provinciales, parte del principio establecido que considera que debe primar la valoración realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad, de la que carecen las partes al defender particulares intereses. Motiva esto que la facultad de decidir en quién debe recaer el nombramiento de tutor esté n sustraída a las partes litigantes. En cambio sí se les atribuye la posibilidad de aportar de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Debe tenerse presente que conforme a lo dispuesto en el artículo 752.1 LEC (aplicable a la segunda instancia por mor del art. 752.3 LEC), los procesos sobre capacidad se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. La sentencia apelada justifica el nombramiento, por considerarlo más beneficioso para Dª. Flor, reseñando que Dª. Estela no ha tenido contacto con su madre en los últimos tres años, que pese a conocer el estado de su madre no hizo nada durante más de tres años, y no consta que durante ese tiempo iniciara actuación alguna para poder ver a su madre. Dª. Estela no dispone de una vivienda adecuada en la que residir con su madre, y la vivienda de esta es un NUM000 piso sin ascensor, lo que la condenaría a no poder salir a la calle. Dª. Flor dijo que quería vivir con Eva e hizo gestos de agrado hacia ella.

Respecto a la AMTA, estima la juzgadora de instancia que tampoco procede su nombramiento, por existir dentro del entorno familiar una persona idónea para desempeñar el cargo, la hija con la que vive, y cuya preferencia señaló la propia Dª. Flor. Además Dª Eva, consta acreditado y así lo recoge la sentencia de instancia, ha cuidado adecuadamente de su madre, desde que vive con ella, por lo que se encuentra en buen estado general, acude a todas sus revisiones y controles médicos, y ha asistido a las consultas que ha necesitado.

El conflicto entre la apelante y su hermana, no han acreditan la falta de idoneidad de Eva para seguir atendiendo a su madre y para asumir su tutela, pues desde hace más de tres años es la única que está pendiente de todas las necesidades de su madre.

Considerando, por tanto que habiendo una hija, que ha atendido de forma correcta a su madre, es preferible el nombramiento de esta como tutora, ante que la Agencia, puesto que la misma, nunca se va a ocupar de forma tan atenta y personalizada de los intereses de la incapaz, y que solo debe recurrirse a esta cuando no existan otras personas idóneas que puedan ejercer el cargo.

En el presente caso, consta la voluntad de Dª. Flor de que sea Dª Eva quién, asuma el cargo de tutora, y quién cuide de ella.

La STS de 30 de septiembre de 2014, al examinar los criterios para la protección del interés de la persona con discapacidad, declara que ninguna duda puede existir de que el interés de la persona con discapacidad es el interés superior, el que está por encima de cualquier otro que pueda concurrir.Y que para conocer cuál sea ese interés, es preciso analizar con rigor y exhaustividad las circunstancias de cada caso, ya que, como se indica en el Preámbulo de la Convención, es indiscutible 'la diversidad de las personas con discapacidad'. Añade que, extraída de la Constitución Española, de la Convención mencionada y de la legislación ordinaria, puede subrayarse la improcedencia de desconocer la voluntad de la persona discapacitada. Es cierto que en determinados casos esta voluntad puede estar anulada hasta el extremo de que la persona discapacitada manifieste algo que objetivamente le perjudique. Pero esta conclusión sobre el perjuicio objetivo debe ser el resultado de un estudio muy riguroso sobre lo manifestado por la persona discapacitada y sus consecuencias a fin de evitar que lo dicho por ella se valore automáticamente como perjudicial, y lo contrario, como beneficioso.

Por otra parte, resulta ilustrativa la STS de 1 de julio de 2014, que se pronuncia sobre el nombramiento de tutor en los siguientes términos:

'Elart. 234 CCestablece un orden legal de prelación de personas llamadas a asumir la tutela de un menor o de un incapacitado. Este orden de prelación intercala las personas que pudieran haber sido designadas por el propio tutelado, conforme alart. 223 CC, opor sus padres en sus disposiciones de última voluntad, con los parientes más próximos.

En concreto los llamados son los siguientes y por este orden:

1º El designado por el propio tutelado, conforme alart. 223 CC.

2º El cónyuge que conviva con el tutelado.

3º Los padres

4º La persona o personas designadas por los padres en sus disposiciones de última voluntad.

5º El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Esta enumeración viene precedida por la mención 'para el nombramiento de tutor se preferirá' y va seguida por una previsión que contribuye a determinar cómo vincula la decisión judicial: '(e) excepcionalmente, el juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere'.

En principio, el tribunal debería seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla.

Las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela. (...)

El conflicto familiar entre los hermanos por sí sólo no debería justificar la alteración del orden de prelación, si no fuera porque debido a dicho conflicto, a la postre y en ese caso concreto, la atención, cuidado y representación de los intereses personales y patrimoniales de la madre incapaz se verían perjudicados o no tan bien atendidos como si una fundación tutelar se hiciera cargo de la guarda legal de la incapaz'.

En el presente caso, la apelante, hija del incapaz, es una de las personas llamadas a ejercer la tutela conforme al art. 234 LEC, pero ella, no ha interesado su nombramiento como tutora, en el presente recurso, sino que propone al AMTA.

Es la hermana, nombrada tutora, la que cuida y atiende a su madre. Tampoco obre en el procedimiento prueba alguna que acredite un interés patrimonial en la nombrada que la inhabilite para ser tutora. La sentencia justifica claramente, los motivos por los que prefiere a la hija nombrada antes que, a la ANTA, y estos no han sido desvirtuados por el recurso. Además, se trata de un cargo sujeto al control judicial y del Ministerio Fiscal y a una posible remoción si se diera alguna de las circunstancias que la normativa establece para apartar a un tutor del cargo para el que se le nombra por lo que cualquier anomalía en el ejercicio de sus funciones tendrá la respuesta adecuada tanto judicial como del Ministerio Fiscal, por lo cual entendemos que el condicionado desarrollo de la vida futura del incapaz y su mejor cuidado, queda asegurado.

Respecto a la asistencia a un centro de día, la sentencia establece la necesidad de su gestión y establece las pautas para el control judicial de la misma, por lo que tampoco puede estimarse como causa para nombra tutora la AMTA, en lugar de a Dª Eva.

Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO. -Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morante Mudarra, en nombre y representación de Dª. Estela, contra la sentencia dictada el día 28 de diciembre de 2018, en el procedimiento sobre capacidad seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 94 de Madrid, bajo el cardinal 924/2018, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0983-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe