Sentencia CIVIL Nº 403/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1136/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000403/2020
Ilmo. Sr.Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 8 de junio del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1136/2019, derivado de los autos
de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 418/2018 - 00 del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, la demandada, Dª Julieta , representada por la
Procuradora Dª Isabel Ortueta Condón y asistida por la Letrada Dª Alicia Escudero Domínguez; parte apelada,
el demandante D. Erasmo , representado por la Procuradora Dª Laura Torres Ruiz y asistido por el Letrado D.
Javier Flamarique Urdin. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 05 de julio del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 418/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo en parte la demanda interpuesta por D. Erasmo contra Dña. Julieta , acordando modificar la sentencia nº 3/2017 de 18 de enero de 2017, dictada por este Juzgado en el procedimiento de modificación de medidas 386/2016, de modo que acuerdo que la pensión de alimentos que el padre debe abonar a favor de sus dos hijos menores de edad sea de 150 euros por cada hijo (300 euros en total). Esta pensión se actualizará cada año conforme a las variaciones del IPC. Todas las demás medidas establecidas en sentencia firme no se modifican.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª Julieta .



CUARTO.- EL MINISTERIO FISCAL y D. Erasmo , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1136/2019, habiéndose señalado el día 2 de abril del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Erasmo interpuso demanda de modificación de medidas definitivas frente a doña Julieta , en la que afirmó que, en sentencia dictada el día 18 de enero de 2017 también en procedimiento de modificación de medidas 386/2016, se estableció una pensión alimenticia de 368 € para cada uno de sus dos hijos. Alegó como causas justificativas de la modificación: a) que actualmente su situación económica es insostenible, en tanto que carece de ingresos por trabajo; también aportó un certificado del SEPE justificativo de que el actor no figuraba al día de la fecha, 26 de septiembre de 2018, como beneficiario de prestación/subsidio por desempleo; b) que el único bien que tiene es una vivienda alquilada por la que percibe una renta de cuatrocientos euros y cuya hipoteca asciende mensualmente a 600, préstamo de 175.000 €, que no puede ser vendida por qué el importe de la hipoteca es superior al precio de venta; c) que en esta situación vive con su nueva pareja, en una vivienda que no es suya, y ha tenido un nuevo hijo, al que no puede alimentar porque no percibe ningún ingreso.

En consecuencia, y en tal situación es imposible que pueda hacer frente al pago de la pensión establecida, por lo que pidió en la demanda que ' se estableciese el mínimo vital de 85 € por cada uno de sus hijos'. En apoyo de sus pretensiones aludió a la doctrina contenida en la sentencia del TS de 18 de marzo de 2016 y, especialmente, al criterio de proporcionalidad que la misma emplea.

La demandada se opuso a la demanda y alegó: a) que la situación económica del señor Erasmo es exactamente la misma que en enero de 2017, cuando se estableció una pensión de alimentos de 368 € para cada uno de sus dos hijos, la cual se fijó de mutuo acuerdo entre las partes; b) que la sentencia de 9 de noviembre de 2017 dictada en procedimiento de modificación de medidas 183/2017 desestimó íntegramente la demanda. El actor se encontraba en desempleo y sin derecho a prestación alguna, había causado baja en junio de 2016 en el régimen de IAE, sin que se hubiese producido cambio sustancial en su situación económica.

Añadió que el actor vivía con su nueva pareja con anterioridad a la sentencia de 18 de enero de 2017 y el hijo menor cuenta actualmente con cuatro años y tenía ya dos en noviembre de 2017 cuando se dictó la sentencia que desestimó la modificación de medidas en su día intentada. De todo lo cual se desprende que no existe modificación sustancial alguna de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de determinar la pensión alimenticia de los menores en la sentencia de 18 de enero de 2017, por lo que la demanda debe desestimarse.

La sentencia dictada en los presentes autos, en 1ª instancia, tras recoger los antecedentes, pleitos de modificación de medidas habidos entre las partes, afirmó que: ' valorando toda esta prueba en su conjunto...

considero tal y como defendió el Ministerio Fiscal, que la pensión de alimentos debe reducirse, al menos, a 150 € al mes por cada uno de los dos hijos. Es cierto que la situación de crisis económica se la ha creado el propio actor; pues el actor no trabaja y da la impresión de que no quiere trabajar, por lo menos no con un contrato remunerado y debidamente declarado'; a continuación señaló que ' le resulta más fácil trabajar en B y de manera oculta de modo que lo que obtenga no le sea quitado ni por el banco ni por el Juzgado'; estimó que no obstante lo anterior 'teniendo en cuenta las deudas y cargas que el actor tiene el momento actual, consideró que las mismas justifican que las circunstancias se ha modificado respecto a la situación prevista en 2017 y que la pensión de alimentos y fijada [a] favor de sus hijos debe reducirse'; concluyó la referida resolución afirmando que ' el actor (por edad, situación y salud) está en condiciones de trabajar y como padre tiene el deber de generarse los recursos necesarios para poder alimentar y sostener a sus hijos... el actor no sufre ninguna enfermedad que le impida desarrollar una actividad económica y no ha aportado ninguna prueba que demuestre que haya intentado por todos los medios obtener mayores ingresos sin conseguirlo'. En consecuencia, estimó parcialmente la demanda y acordó modificar la sentencia de 18 de enero de 2017, procedimiento de modificación de medidas número 386/2016, en el sentido de establecer en concepto de pensión alimenticia a cargo del padre la suma de 150 € para cada uno de sus dos hijos.

Contra la referida sentencia la demandada interpuso la demandada el presente recurso de apelación insistiendo en que en el supuesto contemplado en la resolución apelada concurre el error en la apreciación de la prueba respecto de los requisitos necesarios para poder acceder a la modificación de medidas definitivas, máxime cuando en ningún momento el actor ha abonado la pensión acordada. Del mismo modo, añadió que dado el carácter que tiene la pensión alimenticia para los hijos menores y dado que el apelado se encuentra en condiciones de trabajar debe procurarse lo necesario para alimentar y sostener a sus hijos, aun a costa de sacrificio personal.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada solamente en cuanto coincidan con las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos, rechazando los demás y procediendo la estimación del recurso.

Hemos dicho en muchas ocasiones, por ejemplo en nuestras sentencias de 03 de abril del 2019, Rollo Civil de Sala nº 601/2018 y en dictada en el Rollo Civil de Sala número 804/2017, por citar alguna de las recientes,siguiendo la doctrina del TSJ de Navarra, que una vez establecido el pronunciamiento correspondiente en la sentencia dictada, y adquirida firmeza la referida resolución, la medida de que se trate posee la fuerza de la cosa juzgada, de manera que, solamente cuando se produzca un cambio o alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de adoptar aquélla, es posible su modificación, pero, como ha tenido ocasión de señalar la Sala de lo Civil de este Tribunal Superior de Justicia, 'sin que tal alteración o variación se produzca y aprecie, los tribunales continúan vinculados por la invariabilidad de las sentencias firmes y el efecto inherente a la cosa juzgada material.

En efecto, hemos de insistir en que las modificaciones interesadas precisan: a) que se haya producido un cambio en el conjunto de circunstancias que se tuvieron en cuenta al realizar y suscribir el convenio regulador, o al dictarse la resolución correspondiente; b) que tales cambios sean sustanciales, importantes, relevantes en relación con las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta, de manera que 'las sobrevenidas configuren un escenario netamente distinto del contemplado en su establecimiento'; c) que el cambio sea permanente y estable, no simplemente coyuntural; y d) 'que incida en las circunstancias que fueron decisivas o determinantes en la adopción de las medidas en cuestión', ( S. TSJ de Navarra Sala de lo Civil y Penal de 23.10.2012 RJ 11174).

Por lo tanto, en materia de modificación de medidas lo primero es determinar si concurren los requisitos referidos y, en segundo lugar, si la respuesta es positiva, entrar a conocer de tales circunstancias para poder determinar si procede o no la modificación interesada, y si, por consiguiente, existe o no el error valorativo denunciado.

En el caso enjuiciado, la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo se dictó el 24 de mayo de 2011; el 18 de enero de 2017 del Juzgado dictó Sentencia en el procedimiento de modificación de medidas número 386/2016, en cuyo seno se alcanzó el acuerdo en torno al importe de la pensión de alimentos de los dos hijos menores que se fijó en 368 € mensuales; el 9 de noviembre de 2017 se dictó nueva sentencia en otro procedimiento de modificación de medidas definitivas número 183/2017 en el que recayó sentencia desestimatoria por considerarse que no se había producido una modificación sustancial de las circunstancias; nuevamente el actor interpuso, por tercera vez, otro procedimiento de modificación de medidas que concluyó con la sentencia objeto del recurso.

La demanda origen del presente procedimiento se fundamentó en los hechos a los que al principio hemos hecho mención, esto es, carencia de ingresos derivados de trabajo, no percepción de prestación ni subsidio de desempleo, la existencia de una vivienda alquilada cuya renta es de 400 € mientras que la hipoteca que la grava asciende mensualmente a 600, la existencia del préstamo con garantía hipotecaria de 175.000 € que grava la vivienda referida en cuyo pago existe un descubierto de 2175,18 €, con imposibilidad de venderla por ser superior el importe de la hipoteca al precio de venta, y convivencia con una nueva pareja de cuya relación ha tenido otro hijo. Pues bien, examinadas las actuaciones resulta que todos estos hechos existían ya cuando se dictó la sentencia de 9 de noviembre de 2017 e, incluso, la de 18 de enero del mismo año, siendo reseñable que el nuevo hijo habido de su relación con la nueva pareja nació el NUM000 de 2015, las deudas y la falta de ingresos y prestaciones concurrían ya con anterioridad como cabe apreciar en las sentencias antes mencionadas, especialmente la de 9 de noviembre de 2017, de manera que no cabe afirmar un cambio sustancial de las circunstancias que justifique la disminución de la pensión de alimentos a cargo del actor y en favor de sus hijos. Y siendo esto así los efectos de la cosa juzgada deben desplegar los efectos que les son propios sin que sea lícito modificar los pronunciamientos adoptados en sentencia precedente que ganó firmeza, sin que concurran los requisitos que hemos mencionado antes, que es, precisamente, lo que ocurrió en el supuesto enjuiciado, de donde resulta que el primero de los motivos de la alzada ha de acogerse y revocarse íntegramente la sentencia apelada.

Lo expuesto implica que no sea necesario estudiar el resto de las cuestiones que el recurso plantea, si bien cabría señalar que es doctrina constante de las Audiencias la que afirma que ' la aminoración de la pensión alimenticia ha de fundarse en una cumplida demostración de la pérdida de capacidad económica'; así como la que considera que 'quien pretende una reducción de la pensión de alimentos de los hijos ha de demostrar de forma clara y sin ambigüedades el cambio de su situación económica'. Criterios que, a nuestro entender, también pueden utilizarse en el caso enjuiciado, lo que comportaría el rechazo de las argumentaciones efectuadas en este particular, sobre todo cuando se trata de una persona sana plenamente apta para el trabajo y en edad laboral que, al parecer, y según se dice la sentencia recurrida trata de eludir sus responsabilidades económicas, permaneciendo sin trabajar o trabajando en lo que se denomina ' economía sumergida.



TERCERO.- La estimación del recurso determina que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas de la alzada artículo 398.2 LEC. Y que deban imponerse a la parte demandante las originadas en la primera instancia, dada la desestimación de la demanda de conformidad con lo dispuesto en el 394.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ortueta en nombre y representación de Doña Julieta dirigida por la Letrado Sra. Escudero Domínguez, contra la sentencia dictada el día 5 de julio de 2019 por la Sra. Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000 en los autos de juicio de modificación de medidas número 418/2018, en el que ha sido parte apelada Don Erasmo representado por la Procuradora Sra. Torres Ruiz y dirigido por el Letrado Sr. Flamarique, con intervención del Ministerio Fiscal quien se opuso al recurso, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida la cual dejamos sin efecto ni valor.

En su lugar, y desestimando la demanda formulada, debemos absolver y absolvemos a la demandada de la pretensión deducida en su contra y, en consecuencia, acordamos no haber lugar a la modificación de medidas interesada por el demandante.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso dada su estimación; e imponiendo al demandante el pago de las costas causadas en la primera instancia.

Asimismo acordamos la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir, en caso de haber sido constituido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Los plazos procesales para interponer recursos se verán ampliados y se computarán en los términos del art. 2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril .

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.