Sentencia CIVIL Nº 403/2021, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 522/2018 de 29 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000403/2021

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE JULIAN NIETO AVELLANED

Magistrados

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

D MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO (Ponente)

En Huesca, a 29 de noviembre del 2021.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Bis, ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 388/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Monzón, que fueron promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SAquien actuó como demandante dirigida por la Letrada Sra. Barcos Casas y representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Maurel Boira contra Dª Nuriaquien intervino como demandada defendida por el Letrado Sr. Heras Laderas y representada en esta alzada por la Procurador Sra. Sampériz Cambra y contra D. Jesús Luis,fallecido, constando emplazados (y no comparecidos) sus hijos y herederos abintestato D. Alfonso y D. Andrés.Se hallan dichos autos pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 522 del año 2018 e interpuesto por el demandante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA. Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado D. Manuel Daniel Diego Diago, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la Sentencia impugnada.

SEGUNDO: El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó el día 25 de octubre de 2018 la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mora Duarte, actuando en nombre y representación de la entidadBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.Acontra D. Jesús Luis y DÑA. Nuria, absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante'

TERCERO: Contra la anterior Sentencia, el demandante BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SAinterpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la revocación de la resolución y con imposición de costas. A continuación, el Juzgado dio traslado a los demandados para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable, en cuyo trámite Dª Nuriaparte formuló en tiempo y forma escrito de oposición a fin de solicitar la confirmación de la Sentencia.

CUARTO: Seguidamente, el Juzgado emplazó a las partes y remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 522/2018. Personadas las partes ante esta Audiencia, y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó en su día que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar el pasado día 18 de noviembre de 2021. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales debido a la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida y:

PRIMERO: Es objeto de recurso la sentencia dictada en fecha 25/10/2018.

Son motivos del recurso de apelación interpuesto por BBVA:

a) Error en la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada en el escrito de demanda y sentencia.

b) Error en la valoración de la prueba dando por buena la inclusión por los demandados de un crédito del consorcio de 90.000 euros siendo que era privativo del Sr. Jesús Luis, con la única misión de posibilitar la adjudicación de inmuebles a la Sra. Nuria y salvaguardarlos de los acreedores del esposo.

c)Propósito defraudatorio en perjuicio de acreedores.

d)Insuficiencia de bienes; notable disminución patrimonial, constado la valoración y cargas de todas las fincas, excepto dos: i) una de las cuales se trata de 'era y pajar' y que con tal indefinición no pudo ser valorada con el rigor debido; ii) la otra finca se trata de una parcela rústica de dos áreas, es decir, 200 metros, y ante lo exiguo de la superficie, no se incluyó valor alguno.

e) Carecer de relevancia en el presente procedimiento que existan otros deudores solidarios.

f) Que incluso desestimada la demanda no procedería imponer costas a BBVA por cuanto el caso es jurídicamente dudosa atendida la jurisprudencia recaída en casos similares.

SEGUNDO: Por BBVA SA se interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de ACCIÓN RESCISORIA (PAULIANA) Y DE CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL interesando: a) La declaración de rescisión del negocio jurídico contemplado en la escritura pública, otorgada el día 6 de agosto de 2013, ante el notario D. Francisco Asis Sánchez-Ventura Ferrer, por tratarse de una disolución de la sociedad conyugal realizada en fraude de acreedores; b)La cancelación de los asientos que adjudican la propiedad en pleno dominio y con carácter privativo a Doña Nuria de forma que la titularidad vuelva a ser compartida por D. Jesús Luis con carácter consorcial correspondiente a las fincas registrales siguientes: Finca registral NUM000 de Monzón, inscrita al Tomo NUM001 Libro NUM002 Folio NUM002; Finca registral NUM003 de Monzón, inscrita al Tomo NUM004 Libro NUM005 Folio NUM006. debiendo dirigirse a tal efecto mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad de esta ciudad, una vez sea firme la sentencia que se dicte. c) La condena a los demandados al pago de las costas causadas.

Fueron hechos en que amparó su pretensión y que, en parte, refleja la sentencia apelada:

a) Que en fecha 5 de junio de 2008 se formalizó entre Finanzia Banco de Crédito SA (hoy BBVA), como arrendador financiero, la entidad ANTONIO FALCES CASTRO S.L., como arrendatario, y D. Jesús Luis, Dª Nuria, D. Tomás, D. Vidal y D. Segismundo, como fiadores, un contrato mercantil de arrendamiento financiero de bienes muebles por importe de 220.498,56 euros (documento nº dos de la demanda).

b) Que, ante el incumplimiento de los pagos pactados, se procedió por el Banco a practicar la correspondiente liquidación de deuda, arrojando en fecha 17 de julio de 2013 un saldo deudor de 96.751,08 euros (documento nº tres de la demanda)

c)Que, ante el impago de dicha cantidad, y por Sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Monzón se condenó a los deudores (documento nº 5 de la demanda), excepto a Dª Nuria, a abonar a BBVA la cantidad de 96.751,08 euros, más los intereses legales pactados desde el día 17 de julio de 2013. Fue el argumento desestimatorio respecto a la Sra. Nuria que no constaba que su firma se haya realizado por ella y fuera ésta la que se obligó a avalar la operación. Que en fecha 1 de marzo de 2017 se dictó Sentencia por la Iltma. Audiencia Provincial de Huesca confirmando la Sentencia dictada en primera instancia (documento nº 6 de la demanda).

d) Que en fecha 7 de septiembre de 2016 (documento nº 9 de la demanda) se dictó auto por el que se acordó dictar orden general de ejecución provisional a favor de la ejecutante y frente a los deudores condenados. Afirma que por Decreto de 7 septiembre de 2016 se acordó el embargo de saldos bancarios, devoluciones tributarias de todos los condenados y 8 inmuebles. Posteriormente se Decretó embargo de salarios y emolumentos equivalentes. Todos los embargos han resultado infructuosos pues según el Registro de la Propiedad los inmuebles están a nombre de persona distinta a los ejecutados

e) Que el 6 de agosto de 2013 mediante escritura notarial D. Jesús Luis disuelve la sociedad conyugal y dicho acto es inscrito el 2 de septiembre de 2013 por lo que la finca número NUM000 y la finca número NUM007 ambas del Registro de la Propiedad de Barbastro pasan a ser de Doña Nuria en pleno dominio y con carácter privativo. Estima que es patente el intento de fraude a los acreedores por cuanto se traspasa la titularidad en agosto de 2013 solamente medio mes desde que el banco les notifica a través de telegramas (documentos 4 a 15 de la demanda procedimiento ordinario), con la sola finalidad de crear una situación de insolvencia y desatender el pago del crédito del que es titular mi patrocinado

f) Que el 20 marzo 2017 se decretó mejora de embargo sobre varias fincas de D. Jesús Luis y los otros condenados al pago de la deuda. Algunas de ellas no pudieron ser trabadas porque también habían cambiado de titular. Las que han podido ser embargadas no son suficientes para cubrir la deuda que se reclama.

- Efectivamente, el Decreto de 20 marzo 2017 embarga 11 fincas propiedad de D. Jesús Luis, aunque no se puede anotar la traba de 9 de ellas por pertenecer a persona distinta al ejecutado. En cuanto a las otras dos restantes (finca NUM008 y NUM009 Registro Propiedad Barbastro) el Sr. Jesús Luis solo ostenta la propiedad de 2 de las 28 partes en que se divide el bien.

- Asimismo se embarga 10 fincas propiedad de la sociedad 'Antonio Falces Castro S.L.'. Se trata de rústicas de secano, pequeñas parcelas inferiores a la hectárea, todas ellas anteriormente embargadas por la Hacienda Pública para hacer frente a una deuda de 296.950€ de principal más interés. Por lo que la traba a favor del BBVA resulta ineficaz.

- También se embargó 13 fincas propiedad de otro deudor de nombre D. Tomás en cuanto a la nuda propiedad de la mitad indivisa. Se trata de pequeñas parcelas de secano cuyo valor total de la participación en la propiedad del condenado al pago es ínfimo.

- Igualmente quedaron embargadas dos fincas propiedad de D. Segismundo que participa en la mitad indivisa. Se trata de pequeñas parcelas de monte, secano, cuyo valor en muy bajo.

Fueron argumentos de la contestación a la demanda efectuada por la Sra. Nuria:

a) Falta de prueba de ausencia de bienes suficientes de los deudores para la satisfacción del crédito de la actora.

b) Las capitulaciones matrimoniales otorgadas no se realizaron en fraude de acreedores: se ejercitó un derecho previsto por la ley; las razones fueron personales; se efectuó un reparto equitativo de los bienes del consorcio.

Fueron argumentos de la sentencia desestimatoria de la demanda:

a) La existencia de fincas embargadas de las que se desconoce su valoración.

b) Que el codemandado Sr. Jesús Luis concurría con otros deudores en la satisfacción del crédito, y la solvencia de éstos en el momento de la disolución del consorcio conyugal ha resultado sobradamente acreditada.

c) Que no puede afirmarse que el deudor quedara desprovisto de patrimonio para dar satisfacción cumplida a la obligación contraída, existiendo para ello otros bienes, en el momento de producirse el acto rescindible.

TERCERO: Sobre la naturaleza privativa o común de la deuda y afección a su pago de los bienes comunes incluso tras la disolución del régimen económico/división adjudicación de bienes.

Ya hemos argumentado que la deuda deriva de un contrato de arrendamiento financiero suscrito por la entidad ANTONIO FALCES CASTRO S.L. (cuya estructura accionarial no consta) para la adquisición de una pala cargadora, en la que intervinieron diversos fiadores solidarios, entre ellos D. Jesús Luis, que parece ser era asimismo administrador de la sociedad, o al menos eso se opuso en otro procedimiento, todo lo cual sugiere que nos encontramos ante afianzamiento relacionado con una actividad económica desempeñada por el fiador, lo que determina la naturaleza común de las deudas, en aplicación del art. 218.1 e) del CDF Aragón (toda deuda de uno u otro cónyuge contraída en el ejercicio de una actividad objetivamente útil para la comunidad, aunque no haya redundado en beneficio común)e incluso del art. 6 del Código de Comercio (ejercicio del comercio por persona casada consentido por ambos cónyuges - sentencias del Tribunal Supremo de 5/10/2007 -ROJ STS 6160/2007 y 6/5/2015 ROJ STS 2059/2015).

Tal calificación de deuda como común llevaría a la aplicabilidad de los arts. 198 y 268 de la CDF Aragón, estableciendo el primero que las estipulaciones capitulares sobre régimen económico matrimonial son inoponibles a terceros de buena fe y el segundo que la división y adjudicación de bienes tras la disolución del régimen económico matrimonial no modifica la responsabilidad por deudas que correspondían a los patrimonios privativos o al común.

Tales preceptos, de contenido análogo al art. 1365 del Código Civil (los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes; si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio) y al art. 1317 Código Civil (La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros) motivaron en un determinado periodo que el Tribunal Supremo desestimara acciones rescisorias por fraude de acreedores por faltar el requisito de la subsidiariedad, precisamente por cuanto persistía la responsabilidad de tales bienes. En este sentido la antes mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 6/5/2015 (ROJ STS 2059/2015) recordó lo argumentado por la STS Sala 1ª, de 15 de marzo de 1991 que afirma que ' Este Tribunal ha declarado, por Sentencia de 5 de junio de 1990 , en relación con la modificación del régimen económico matrimonial, que los bienes gananciales han de responder directamente frente al acreedor del marido de las deudas por éste contraídas ( Sentencias de 29 de diciembre de 1987 y otras), señalando la responsabilidad del cónyuge no deudor con los bienes que le hayan sido adjudicados, es decir, que existe una responsabilidad de los bienes gananciales, que no desaparece en estos casos por el hecho de que hayan sido adjudicados, todo lo que determina, como declaró la Sentencia de 13 de junio de 1986 , que aun después de la disolución de la sociedad permanece viva la acción del acreedor contra los bienes consorciales'. Y añadió: 'Por tanto, una vez contraída la deuda por la sociedad de gananciales, los bienes integrantes de ella quedan afectos a la responsabilidad patrimonial universal, independientemente de que se haya llevado a cabo la adjudicación individualizada a favor de la esposa o, en su caso, de sus herederos si la disolución obedeciese a su fallecimiento. Como precisó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de septiembre de 1999 'el artículo 1.317 del Código Civil contiene como declaración general sobre la modificación del régimen económico matrimonial, realizada durante el matrimonio, y no perjudica en ningún caso los derechos subsistentes que los terceros hubieran adquirido. Se trata en todo caso de evitar situaciones de fraude, sin que, para la subsistencia y efectividad de dicha garantía legal, sea necesario acudir a la nulidad o rescisión de las capitulaciones en las que la modificación se instrumenta (Ss. de 30-I-1986, 19-9-1987, 20-3-1988, 18-7-1991 y 13-10-1994), pues la responsabilidad del haber ganancial permanece y se mantiene no obstante haberse llevado a cabo adjudicaciones individualizadas a favor de los cónyuges'. En análogo sentido sentencia del Tribunal Supremo de 25/9/2007 (ROJ STS 5984/2007)

En la posterior evolución la aplicabilidad de tales preceptos no excluye el ejercicio y prosperabilidad de la acción rescisoria por fraude. En este sentido debemos reproducir los argumentos de la sentencia de 5 de mayo de 2016 de la Sección Cuarta de la A. Prov. Zaragoza (ROJ SAP Z 717/2016):

'...La Sala no obstante no puede dejar de realizar alguna reflexión adicional sobre la operatividad de la regla de la inoponibilidad frente a terceros de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por los deudores. Inoponibilidad que en alguna medida puede poner en juego la viabilidad de la acción rescisoria, pues no respetaría su subsidiariedad, pero que por otro debe permitir concluir sobre la irrelevancia de los capítulos, inoponibles frente al acreedor conforme a los arts. 198 y 268 CDFA.

La posibilidad de mutabilidad del régimen económico del matrimonio genera un problema de apariencia de titularidades que hacen difícil cohonestar esa libertar al cambio con el pleno respeto a los derechos de terceros. Sobre todo, en el orden registral.

La jurisprudencia inicialmente cuestionó que, dado el carácter subsidiario de la acción rescisoria, se pudiera acudir a tal acción cuando el cambio es inoponible al acreedor, señalando la sentencia de 15 de febrero de 1986 que 'uno de los requisitos esenciales para que los contratos puedan rescindirse por razón de fraude, está constituido por la exigencia de que el acreedor no pueda cobrar de otro modo lo que se le debe ( art. 1.291.1 del C.C .), pues dado el carácter subsidiario de la acción rescisoria que proclama, también, el art. 1.294 del mismo cuerpo legal , sólo puede ejercitarse cuando se carezca de todo recurso legal para obtener la reparación del perjuicio, requisito que no concurre en el caso de litis pues si la disolución y subsiguiente liquidación de la sociedad de gananciales como consecuencia de las capitulaciones otorgadas vigente el matrimonio -en las que se modificó el régimen económico de gananciales y se adoptó el de separación absoluta de bienes ( art. 1.392 del C.C .)- no perjudica en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros - art.26 de la Compilación de Derecho Civil de Aragón y art. 1.317 del C.C .-, si el art. 1.401 del referido Código dispone que mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservan sus créditos contra el cónyuge deudor, respondiendo, también, el cónyuge no deudor con los bienes que le hayan adjudicado si se hubiera formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial, y si el artículo 1.402 establece que los acreedores de la sociedad de gananciales tienen en su liquidación los mismos derechos que les reconocen las leyes en la partición y liquidación de las herencias, es decir, el derecho de exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los cónyuges si no se hubiera formulado debidamente inventario o hasta donde alcancen los bienes adjudicados si se hubiere formulado (art. 1.084), es visto que, en el presente caso, no puede afirmarse que el banco actor no tuviera otro recurso legal para hacer efectivo su crédito que el ejercicio de la acción rescisoria.'

Sin embargo, suavizó su doctrina dadas las evidentes dificultades registrales de su planteamiento: la apariencia que creaban las nuevas capitulaciones y su reflejo registral, hacían profundamente ineficaz el principio legal de inoponibilidad. Por eso la STS de 9 de julio de 1990 , para un supuesto similar al de autos razonaba que 'la expresada doctrina jurisprudencial mayoritaria -la de la inoponibilidad-, correctamente entendida, no excluye de modo absoluto y para todo supuesto litigioso la posibilidad de impugnar, por vía revocatoria o rescisoria, la subsistencia o eficacia de unas capitulaciones matrimoniales, modificativas de un régimen económico- matrimonial anterior, que se estimen hechas en fraude de acreedores, sino que tal posibilidad la condiciona o pospone a que previamente el acreedor haya tratado de obtener la satisfacción del crédito ejercitando su acción contra los esposos deudores en la seguridad de que la masa de bienes antes gananciales, independientemente del cónyuge en cuyo poder estuviesen después de las capitulaciones matrimoniales, habrán de responder de la deuda contraída ( arts. 1.401 y 1.402 del C.C .), pero dicho recurso legal previo ya ha sido intentado sin éxito en el presente supuesto litigioso... al denegar el Registro de la Propiedad la anotación preventiva del embargo sobre tales bienes por figurar inscritos a nombre de doña Mariana , como de su exclusiva pertenencia, por disolución de la sociedad. Por tanto... ha de considerarse facultada la entidad actora, si contradecir con ello la expresa doctrina de esta Sala, para el ejercicio de la acción revocatoria'.

Pues la modificación de las capitulaciones, y más en concreto, la liquidación del régimen económico matrimonial, puede realizarse en perjuicio de terceros acreedores, al margen de que los lo sean sólo del cónyuge que contrajo la deuda con una actuación aislada o lo sea del consorcio. Pues aun para el primer caso los acreedores tienen derecho a satisfacer su crédito con los derechos patrimoniales que su deudor tenga en el patrimonio consorcial. Lo que por mor de las nuevas capitulaciones y de la apariencia que las mismas crearon podía quedar privado de toda eficacia.

La diferencia con el supuesto de deuda consorcial es que, para ésta, superada la apariencia que crearon las nuevas capitulaciones, el apremio puede seguirse, sin límite, contra todo el patrimonio consorcial. Mientras que para el primer supuesto hay que respetar los derechos del cónyuge no deudor. En definitiva, se quiere significar que las dificultades procesales y registrales que provocan las capitulaciones habilitan al acreedor para ejercitar la acción pauliana, pero que en último término tales capítulos resultarían inoponibles al acreedor, el cual podría llegar a satisfacer su crédito a costa del total patrimonio que fue consorcial.

Y asimismo la sentencia de 30 de enero de 2014 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (ROJ: STSJ AR 136/2014).

CUARTO: Sobre la acción de rescisión de la disolución del régimen económico por fraude de acreedores.

La cuestión fue ampliamente estudiada por la ya mencionada sentencia de 30 de enero de 2014 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (ROJ: STSJ AR 136/2014) que argumenta:

TERCERO .- Centrada así la cuestión a dilucidar por esta Sala, adelantaremos que el recurso está abocado al fracaso, pues el planteamiento de la parte recurrente no tiene en cuenta la evolución jurisprudencial que, de acuerdo con las orientaciones de la doctrina, y tal como con toda razón señala la recurrida, ha pasado de una aplicación rígida y restrictiva de los presupuestos de la acción rescisoria por fraude, a otra mucho más funcional y flexible de tales presupuestos, entre ellos el de la subsidiariedad, fortaleciendo así este remedio tan determinante y básico para la protección patrimonial del derecho de crédito .

Conviene determinar qué es lo que ha de entenderse por subsidiariedad, cuestión que está ligada a la determinación de cuál es la finalidad y función de tal exigencia. La subsidiariedad, tanto de la rescisión por lesión como de la rescisión por fraude, es consecuencia del principio de conservación del negocio. El negocio es válido (dispone el artículo 1291 que los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley) por lo que la seguridad jurídica impone su protección. Ahora bien, el conflicto surge entre, por un lado, la facultad dispositiva del deudor y el interés de los terceros que con él contratan en conservar su adquisición y, por otro, el derecho de los acreedores al cobro. Y, cuando surge un conflicto de intereses la cuestión fundamental radica en determinar qué interés debe prevalecer.

CUARTO. - El artículo 1291.3 del Cc condiciona el ejercicio de la acción pauliana a que el acreedor no pueda cobrar de otro modo lo que se le deba. Con esta expresión la norma alude fundamentalmente (pues también entrarían ahí cuestiones como la solidaridad pasiva o la fianza) al presupuesto objetivo de la acción, que es el perjuicio que se causa a los acreedores por no haber (o no ser conocidos) bienes perseguibles en el patrimonio del deudor.

En el caso que nos ocupa, los demandados no han cuestionado el perjuicio causado al acreedor, ni han aludido a la existencia de otros bienes realizables. Como ha quedado ya expuesto, la estrategia defensiva de que se han valido se ha limitado a la alegación de la falta del requisito de subsidiariedad de la acción, ya que -sostienen- el perjudicado tenía otro medio o recurso legal para obtener la reparación: el ejercicio de una acción en demanda de la declaración de inoponibilidad de las capitulaciones matrimoniales. Esto conecta con el artículo 1294 Cc, que exige el agotamiento de los recursos legales antes de ejercitar la acción rescisoria.

En la literatura científica se ha cuestionado que dicho precepto sea una norma aplicable a todos los supuestos de rescisión, al haberse observado que la exigencia que en él se recoge está prevista más bien para la rescisión por lesión y no para la rescisión por fraude. En efecto, se ha señalado que, en tanto la rescisión por lesión es un instrumento excepcional al contradecir uno de los principios básicos del ordenamiento, cuál es el de la conservación de los contratos y en definitiva la seguridad jurídica (por lo que su ejercicio debe restringirse al máximo) no ocurre lo mismo con la acción rescisoria por fraude. En casos como el que nos ocupa no se ve qué objeto tendría proteger a ultranza el interés de las esposas (que obviamente participaron en el fraude) sobre el del acreedor defraudado.

Esa distinta naturaleza entre una y otra conduce a la conclusión de que en el caso de la rescisión por fraude debe jugar únicamente la disposición del artículo 1293.3 Cc que no incluye (no tendría sentido la reiteración) la expresión carecer de todo otro recurso legal, considerando suficiente el perjuicio al acreedor. Razones históricas apoyarían esta tesis, pues el artículo 1294 tiene el mismo contenido que el 1170 del Proyecto de 1851, ubicado sistemáticamente entre los preceptos reguladores de la rescisión por lesión; el legislador de 1889 suprimió muchos artículos del proyecto y la división por secciones, con lo que la norma, prevista sólo para la rescisión por lesión, parecía entonces tener carácter general. Pero, si se examina con detenimiento la regulación de los artículos 1290 a 1299, se aprecia que no todas las normas comprendidas ahí son aplicables a todos los supuestos rescisorios. Así, el precepto del 1295.1 permite, efectivamente, sostener que no hay un solo régimen sino dos regulaciones superpuestas (una referida a la rescisión por lesión y otra referida a la rescisión por fraude de acreedores), ya que dicha norma sólo puede aplicarse a la rescisión por lesión.

En fin, es una exigencia del tráfico jurídico moderno facilitar el despliegue de las medidas de protección del crédito y no obstaculizarlas, observando de ese modo el mandato del art. 3.1 Cc. La acción rescisoria sirve a posibilitar el sometimiento a la responsabilidad patrimonial universal que ordena el 1911 Cc, y debe prevalecer sobre rigorismos que favorezcan al deudor defraudante y desprotejan al acreedor. Esta última consideración inspira la solución que se da a esta cuestión en otros ordenamientos como el francés o el italiano, donde la acción pauliana no tiene un carácter subsidiario, sino que es un medio de defensa del crédito que el acreedor puede usar junto (no después de) los restantes que el sistema le permite.

QUINTO. - Resulta de interés, asimismo, a la hora de analizar correctamente la subsidiariedad en la acción pauliana, tener en cuenta cuáles son los efectos de su ejercicio (es decir, de su ejercicio con éxito). La doctrina -y aunque no con la misma claridad también la jurisprudencia- considera que lo que se produce en tal caso es la ineficacia relativa del acto dispositivo, de modo que el acto sólo es ineficaz en relación con el acreedor impugnante y en la medida del crédito defraudado. De ahí que se haya llegado a afirmar por la doctrina que el efecto de la pauliana no es exactamente revocar el acto atacado, sino que éste no cuente frente al acreedor que la ejercita. La rescisión sería, así, una especie de inoponibilidad (no tanto en su mecanismo ejecutivo como en las consecuencias prácticas a las que se llega con su utilización) del negocio realizado frente a aquellos a los que se les cause un perjuicio. Así es también en otros ordenamientos como el francés, donde es doctrina admitida que la acción pauliana es una acción que persigue la inoponibilidad de determinados actos para los acreedores defraudados.

Tendría, por ello, la acción pauliana en los casos de liquidación fraudulenta de la sociedad conyugal, un efecto práctico parecido al del artículo 1317 del Cc o 268 del CDFA. Pues bien, siendo así, poco sentido tendría, no siendo cuestionado (como así ha sido aquí) el perjuicio y el fraude, afirmar que no cabe el ejercicio de la acción de rescisión al no haberse agotado antes el remedio que proporciona el 1317, habiendo declarado el TS en alguna ocasión ( STS de 25 de septiembre de 2007) que la declaración de nulidad o el fraude de acreedores constituyen otras vías distintas para obtener un resultado parecido.

QUINTO: Aplicación al caso concreto de la doctrina expuesta. Estimación del recurso.

Ya se admitió en la sentencia apelada la concurrencia de la preexistencia de la deuda.

En fecha 6 de agosto de 2013 se elevó a escritura pública ante el Notario de Zaragoza D. Francisco de Asís Sánchez-Ventura Ferrer, la disolución del consorcio conyugal existente entre los aquí demandados y la fijación de un régimen de separación absoluta de bienes, adjudicándose a Dª Nuria el pleno dominio de la participación en los bienes inmuebles existentes en la sociedad (esto es, un local y una vivienda), pero también las deudas del consorcio; atribuyéndose a D. Jesús Luis depósitos, productos financieros y saldos en cuentas corrientes por importe de 7.790,89 euros y, además, un crédito que ostentaba la sociedad consorcial por importe de 90.000 euros.

En relación a este último crédito se expresó que constituía activo de la sociedad conyugal la cantidad de 90.000 que D. Jesús Luis adeuda a la sociedad de consorcial era como consecuencia de haber adquirido como privativas 175 acciones de Hormigones del Pirineo SA mediante escritura autorizada por el Notario de Zaragoza D. Francisco de Asís Ventura Ferrer el día 16/9/2009.

A destacar que se aportó en el Acto de la Audiencia Previa copia de tal escritura de 16/9/2009, constando que al acto de su otorgamiento comparecieron Jesús Luis y Nuria, que declararon que el dinero invertido en la compra fue aportado por D. Jesús Luis como bien privativo y, por tanto, lo adquirido en este acto tiene la misma consideración de conformidad con lo dispuesto en el art. 29.e) de la ley aragonesa 2/2003 sobre régimen económico matrimonial y viudedad; y, para el supuesto de que por cualquier causa se pretendiese consorcial, ambos atribuyen la condición de bien privativo de D. Jesús Luis de conformidad con los dispuesto en el art. 29. d) de dicho cuerpo legal.

Es decir, para cuadrar las cuentas, los cónyuges mudan la titularidad de un bien privativo, lo convierten en consorcial y lo vuelven a adjudicar al titular de privativo, permitiendo de ese modo que la esposa se adjudique, entre otros, bienes inmuebles, para intentar sustraerlos a la su persecución por acreedores. Efectivamente, conforme al art. 211 a) de la CDF Aragón son bienes privativos de cada cónyuge los que durante el consorcio ambos cónyuges acuerden atribuirles carácter privativo y conforme al art. 211 e) del mismo texto legal los que vienen a reemplazar a otros propios. En la escritura de 16/9/2009 se aludió a la adquisición con dinero privativo del Sr. Jesús Luis y desde luego, ninguna prueba existe de que ello no se ajustara a la realidad, por lo que carecía de justificación, y desde luego no cabrá oponer a tercero, la inclusión en el activo de la sociedad de la cantidad de 90.000 que D. Jesús Luis adeuda a la sociedad de consorcial como consecuencia de haber adquirido como privativas determinadas acciones.

La existencia de otros deudores solidarios no puede servir de exoneración frente al acto fraudulento, pues el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los acreedores solidarios o contra todos ellos simultáneamente (art. 1144 C). Pero es que además la actuación de la acreedora BBVA SA ha sido plenamente diligente, intentando, infructuosamente, agotar las posibilidades de cobro: instado acción contra todos los obligados solidarios; interesando despacho de ejecución provisional (convertido en ejecución definitiva tras la confirmación de la sentencia); interesando embargos y mejoras de embargos, que se han constatado ineficaces ( cancelaciones por embargos previos) insuficientes (limitado porcentaje de participación, escaso valor), habiendo quedado explicadas las valoraciones de bienes o su ausencia en dos casos por dificultosa o no relevante; ejercitando otra acción rescisoria (ganada en primera instancia y cuya firmeza no consta). Si tan claro tenían los demandados o los herederos del fallecido la suficiencia de algún bien poco le hubiera costado al deudor enajenarlo y saldar la deuda con BBVA SA., evitando la generación de los cuantiosos intereses de demora.

SEXTO:La estimación de la demanda conlleva la imposición a los demandados de las costas procesales causadas en primera instancia ( art. 394.1 LEC).

SEPTIMO:Al desestimarse el recurso interpuesto, no se impone condena al pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del art. 398.2 de la Ley 1/2000, con la correspondiente devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación del demandante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SAcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Monzón en los autos anteriormente circunstanciados,revocamosíntegramente dicha resolucióny en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta:

1.Declaramos la rescisión del negocio jurídico contemplado en la escritura pública, otorgada el día 6 de agosto de 2013, ante el notario D. Francisco Asis Sánchez-Ventura Ferrer, por tratarse de una disolución de la sociedad conyugal realizada en fraude de acreedores.

2.Ordenamos la cancelación de los asientos que adjudican la propiedad en pleno dominio y con carácter privativo a Doña Nuria de forma que la titularidad vuelva a ser compartida por D. Jesús Luis con carácter consorcial correspondiente a las fincas registrales siguientes:

- Finca registral NUM000 de Monzón, inscrita al Tomo NUM001 Libro NUM002 Folio NUM002.

- Finca registral NUM003 de Monzón, inscrita al Tomo NUM004 Libro NUM005 Folio NUM006.

, debiendo dirigirse a tal efecto mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad de esta ciudad, una vez sea firme la sentencia que se dicte.

3. Condenamos a los demandados al pago de las costas causadas

Sin imposición de costas procesales causadas en esta alzada, y con devolución del depósito para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta Sentencia, para que tengan lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, y definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.