Sentencia CIVIL Nº 403/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 732/2014 de 29 de Junio de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000732/2014

NIG: 3501642120130016982

Resolución:Sentencia 000403/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000638/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Jaime; Abogado: SERGIO JOSE ARMARIO HERNANDEZ; Procurador: FRANCISCO JAVIER PEREZ ALMEIDA

Apelante: CATALUNYA BANC S.A.; Abogado: CARLOS VICENTE GARCIA DE LA CALLE

Apelante: CATALUNYA BANC S.A.

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SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de junio de 2021.

Vistos en grado de apelación por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de G.C., los autos de procedimiento ordinario Nº 638/2013, del que dimana el presente Rollo de apelación nº 732/2014, seguidos aquellos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia, de Don Jaime, parte apelada, representada por el Procurador Don Francisco Javier Pérez Almeida y dirigida por el Letrado Don Sergio José Armario Hernández y como parte demandada la entidad CATALUNYA BANC S.A comparecida como apelante y representada, en esta alzada, por la Procuradora Doña Palmira María del Carmen Abengochea Vistuer con la dirección del Letrado Don Carlos Vicente García de la Calle, siendo ponente la Sra. Juez Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia el día 1 de julio de 2014, por la que se resolvía el Juicio Ordinario n.º 638/2014, cuya fallo literalmente establece:

'Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales . Pérez Almeida en representación de Don Jaime, contra la parte demandada la entidad Catalunya Banc SA, representada por el procurador Sra. Palmira Abengoechea, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito entre los litigantes, y, por tanto, la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del mismos en la cuenta asociada, de manera que la demandante no devenga en acreedora ni deudora de la demandada en virtud de las liquidaciones practicadas, todo ello con imposición de las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de vista se señalo día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- En el procedimiento de origen consta que Don Jaime interpuso demanda de juicio ordinario el día 20 de septiembre de 2013 frente a la entidad CATALUNYA BANC S.A., por la que solicitaban que se dictase sentencia en la que:

a) Se declare la nulidad por vicio de error en el consentimiento de los contratos de compra de participaciones preferentes serie B suscritos entre las partes el 21 de julio de 2009 y de la posterior recompra y suscripción de acciones de CATALUNYA BANC S.A. de fecha 5 de julio de2013, con restitución de las prestaciones recíprocas, esto es, a la actora la suma de 14.000 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, y por parte del demandante, la entrega aa CATALUNYA BANC S.A. de los intereses percibidos desde la firma del contrato de fecha 21 de julio de 2009.

b) Subsidiariamente, que se declare el incumplimiento de CATALUNYA BANC S.A. de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la comisión mercantil consistente en una venta/colocación de las participaciones preferentes serie B y posterior canje por acciones de CATALUNYA BANC S.A., al actuar con negligencia, de conformidad con el artículo 1124 del Código Civil, se declare la resolución de dichos contratos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha resolución; condenando igualmente a CATAÑUNYA BANC S.A. al resarcimiento de daños conforme al artículo 1101 del Código Civil y abono de intereses, que se concretan en la devolución al demandado de la suma invertida, esto es, 14.000 euros más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, y por parte del demandante la entrega de los intereses percibidos desde la firma del contrato de fecha 21 de julio de 2009.

c) Subsidiariamente a las dos anteriores, que se declare la nulidad absoluta o radical del contrato por infracción de normas imperativas, conforme al artículo 6.3 del Código Civil en relación con los preceptos de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2671984 de 19 de julio, relativos al deber de información, con las mismas consecuencias que las previstas en el primer apartado.

d) Subsidiariamente a los apartados anteriores, que se declare la nulidad absoluta o radical del contrato por infracción de normas imperativas, al amparo de los artículos 1255, 1271 y 1275, en relación con el 6.3, todos ellos del Código Civil, ya que la perpetuidad de las participaciones preferentes atenta al orden público, con las mismas con secuencias que las previstas en el primer apartado.

e) Subsidiariamente a los apartados anteriores, que se declare la nulidad del contrato por cláusulas abusivas, de conformidad con lo establecido en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2671984 de 19 de julio y la Ley 771998 de Condiciones Generales de la Contratación, con las mismas con secuencias que las previstas en el primer apartado.

f) Todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

2.- La entidad CATALUNYA BANC S.A. se opone a la demanda presentada alegando que que la actora recibió en todo momento información previa, veraz y suficientede los productos contratados. Refiere, asimismo, que se cumplieron las obligaciones exigidas legalmente, y que no existió vicio o error del consentimiento, como así se desprendería de los actos propios del actor. Finalmente, excepcionó la caducidad de la acción.

3.- En la sentencia, la jueza de instancia estima la demanda presentada. Desestima la excepción de caducidad alegada y considera que ha existido error como vicio del consentimiento causado por la falta de información adecuada por parte de la demandada sobre la naturaleza y efectos del producto contratado.

SEGUNDO.- La entidad CATALUNYA BANC S.A. se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia, solicitando que se revoque dicha resolución por los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba practicada. Al no valorar el juzgador de instancia que el actor es Notario.

2.- Improcedencia de la desestimación de la excepción de caducidad. Afirma que el día de inicio del plazo de caducidad sería el día en que se desembolsa la cantidad pactada y cuando el contrato comienza a surtir efectos.

3.- Discrepancia con la carga de la prueba del error. Entiende que quién lo alega ha de probar su existencia.

4.- Infracción de la buena fe, actos propios y de la confirmación de la inversión.

La entidad Don Jaime se opone al recurso presentado de contrario por los siguientes motivos:

1.- Afirma que el hecho de que el demandante sea Notario y conocedor del Derecho no implica que fuera un experto en este tipo de productos

2.- Refiere que el momento de inicio para la caducidad es el del vencimiento del contrato.

3.- Manifiesta que no se le proporcionó en ningún momento una información adecuada del producto que iba a contratar.

4.- Pone de relieve, que el desconocimiento del actor acerca del producto contratado, impide que pueda entenderse la conformidad del mismo ha dicha contratación..

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba practicada. Al no valorar el juzgador de instancia que el actor es Notario.

La parte apelada afirma Afirma que el hecho de que el demandante sea Notario y conocedor del Derecho no implica que fuera un experto en este tipo de productos.

Esta Sala comparte el argumento esgrimido por la parte apelada. El hecho de que el demandante sea Notario, y por lo tanto tenga conocimientos en derecho e intervenga en la firma de escrituras en las que se documenten contratos financieros, no quiere decir que el mismo sea un experto en tales productos o que tenga si quiera un conocimiento mínimo de su funcionamiento. De hecho, en el momento de la firma del contrato, las participaciones preferentes eran un producto novedoso y de gran complejidad, sin que pueda exigírsele al demandante, por el mero hecho de ser Notario, un conocimiento suficiente de tales productos. Es la apelante la que debía de haber acreditado en su caso, que el actor tenía un conocimiento suficiente del producto que contrataba y no lo ha hecho, por lo que se desestima este motivo de apelació.

CUARTO.- Caducidad. Refiere que el momento de inicio para la caducidad es el del vencimiento del contrato.

La Parte apelada afirma que el momento de inicio para la caducidad es el del vencimiento del contrato

Esta cuestión ya ha sido abordada por esta Audiencia en varis ocasiones, entre ellls, en la sentencia dictada por la Sección 5ª, de 9 de enero de 2019 :'El recurso ha de ser desestimado habida cuenta de que la doctrina en la que se apoya la argumentación de la apelación ha sido desechada por el propio Tribunal Supremo en pronunciamientos posteriores, en los que vuelve a la tradicional interpretación que sitúa el dies a quo para el ejercicio de la acción de la naturaleza de la hecha valer en este contencioso en el momento de la consumación del contrato. Así lo decíamos en nuestra sentencia de 7 de marzo de 2018 -Rollo 537/2016- donde exponíamos que

La sentencia n.º 89/2018, de 19/02 (del Tribunal Supremo) ha dicho que 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato'.

La misma sentencia n.º 89/2018, de 19/02 ha dejado sentado (fundamento de derecho Tercero) que: " 3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés...

...La aplicación de esa doctrina conduce a repeler el primer motivo del recurso de apelación, porque, en el presente caso, el contrato de Gestión de Riesgos Financieros fue celebrado con fecha 4 de octubre de 2007 (e 'inicio de la cobertura' el 12/10/2007) y en el se determinó un plazo contractual de sesenta meses, convencionalmente pactado, con fecha de 'extinción de la cobertura' el doce de octubre de dos mil doce, de manera tal que el plazo de vigencia terminaba cinco años más tarde, es decir, el 12 de octubre de 2012, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato

Tesis que reafirmaba la Sala en la sentencia de 12 de marzo de 2018 -Rollo 664/2017- al razonar que

En relación a la caducidad de la acción de anulabilidad en relación a productos bancarios o financieros de tracto sucesivo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 ha sido recientemente corregida o interpretada por la Sentencia, también de Pleno, de 19 de febrero de 2018 ( STS 89/2018; rec. 1388/2015 - ECLI: ES:TS:2018:398 - Id Cendoj:2 28079110012018100067) que reconociendo que '(.) mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' sin embargo matiza que 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato'.

En definitiva, nuestro Tribunal Supremo retorna a la tesis tradicional de la 'consumación' contractual.

II. Sentado por tanto que el momento de la consumación del contrato ha de ser el punto de partida para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, hemos de atender a la numerosa jurisprudencia emanada de contenciosos como el presente que, si bien con algunas discrepancias, considera mayoritariamente la fecha de 16 de abril de 2013, de emisión de la Resolución del FROB que establece el valor real del canje de las participaciones en acciones, la data de efectiva consumación contractual (en realidad la fecha ha de prolongarse hasta el día 18 de abril en que se publica en el BOE).

En este sentido, la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 23 de octubre de 2018 dice:

'Partiendo de que el vicio de consentimiento aducido se califica por el error sobre la naturaleza del producto contratado y el riesgo inherente, difícil de comprender sin un adecuado asesoramiento técnico, el cese en el pago de los cupones sólo ofrece una valoración parcial, una puesta en alerta primaria que puede ser suficiente para que algunas personas se cuestionen la verdadera naturaleza del producto, pero no necesariamente para que cualquier persona se represente como probable el riesgo de pérdida de todo o la mayor parte de lo invertido, pues en ese momento sólo se frustra la rentabilidad, pero aparentemente se conserva el capital, de tal manera que si el inversor entendió la operación como un depósito sin riesgo, la ausencia de la rentabilidad prometida no tiene por qué cambiar esa percepción, pues aún no se ha delatado el factor más característico de este producto bancario: tratarse de una parte del capital de la entidad bancaria. Esto sólo se evidenció de manera incuestionable con la Resolución del FROB de 16 de abril de 2013, que en su fundamento de derecho octavo explica cómo han de soportar los acreedores subordinados las pérdidas de la reestructuración, obligando a convertir sus valores en capital cuando, como es el caso, se trata de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento, lo cual se concreta y desarrolla luego en el acuerdo noveno de la Resolución' (ROJ: SAP M 13707/2018 - ECLI:ES:APM:2018:13707).

Y la Sección 9º de la misma Audiencia Provincial dice en su resolución de 18 de octubre de 2018:

'Es notorio que durante el ejercicio 2012 se producen los acontecimientos que concluyen con la toma del control de la matriz de BANKIA por el FROP por conversión de la cantidad emitida en participaciones preferentes en acciones de BFA. El 14 de febrero de 2013 se produce la declaración del FROB con el nuevo valor real de las acciones de BANKIA y el 16 de abril de 2013 se dicta la Resolución que acuerda el canje forzoso.

Siguiendo los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo antes citada cualquiera de estas dos fechas constituye uno de los hitos que permite fijar el día inicial del cómputo, ya que son eventos que suponen la pública la adopción de medidas de control por parte del FROP y llevan a considerar que el inversor ha podido alcanzar el conocimiento real de las características del producto adquirido. Así lo ha venido entendiendo esta Sección numerosas resoluciones.

Pues bien, presentada la demanda el 12 de abril de 2017, y atendiendo a la Resolución que aprueba el canje la excepción no puede prosperar, por lo que se estima el primer motivo del recurso. La consecuencia de ello es la necesidad de analizar la prosperabilidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda Civil' (ROJ: SAP M 12919/2018 - ECLI:ES:APM:2018:12919)

Criterio ya sostenido por esta Sección en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2018:

'En definitiva, nuestro Tribunal Supremo retorna a la tesis tradicional de la 'consumación' contractual y, por ello, en el supuesto enjuiciado al sostenerse en la demanda (hecho tercero) sin contradicción por la demandada de que la conversión final en acciones Bankia de la participaciones preferentes objeto de litigio - que es el hecho que supondría el agotamiento por consumación del contrato litigioso - se produjo tras la publicación la resolución de la Comisión Rectora del FROB publicada en el BOE el 18 de abril de 2013, al haberse presentado la demanda en fecha 12 de febrero de 2017 obvio es que no han transcurrido los cuatro años que prevé el art. 1301 del CC. El motivo por ello ha de ser rechazado' ROJ: SAP GC 563/2018 - ECLI:ES:APGC:2018:563).

Como quiera que en el supuesto elevado al análisis de la Sala la demanda se ejercitó en el mes de septiembre de 2013, claro es que no habían transcurrido cuatro años desde el tantas veces reseñado 18 de abril de 2013, por lo que la acción no estaba caducada. Conclusión esta que nos lleva a la desestimación del recurso.

QUINTO.- Error como vicio del consentimiento. Discrepancia con la carga de la prueba del error. Entiende que quién lo alega ha de probar su existencia.

El apelado se opone afirmando que no se le proporcionó en ningún momento una información adecuada del producto que iba a contratar.

Este tema es tratado en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2021 :'El recurrente reprocha a la sentencia recurrida que, a pesar de considerar probado que no hubiera información, rechaza la obligación de la entidad demandada de indemnizar los perjuicios al considerar que no fueron causados por la falta de información. Sostiene el recurrente que, de acuerdo con la normativa del mercado de valores, en los servicios de asesoramiento financiero es exigible a las entidades prestadoras del servicio de inversión una obligación de información activa y no de mera disponibilidad, y que su incumplimiento constituye título jurídico de imputación de responsabilidad que debe dar lugar a la indemnización por los daños sufridos al amparo del art. 1101 CC .

3. El recurso va a ser estimado porque, partiendo de los hechos probados, la valoración de la sentencia recurrida acerca de la irrelevancia del incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad demandada es contraria a la interpretación y aplicación que ha hecho a doctrina de la sala en supuestos semejantes al presente.

4. Como recordó la sentencia del pleno 491/2017, la sala ha afirmado con reiteración que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

5. También es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo ; 165/2020, de 11 de marzo , 615/2020, de 17 de noviembre , 628/2020, de 24 de noviembre , y 61/2021, de 8 de febrero , entre otras).

6. Es oportuno recordar que, como recuerda la sentencia 424/2020, de 14 de julio, Esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011 ), '[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

7. En el caso, la sentencia recurrida, a pesar de que parte de que el banco procedió a la adquisición de las participaciones preferentes a nombre del demandante (en el marco de la relación de depósito y administración de valores existente entre las partes) y que el demandante suscribió la documentación correspondiente tiempo después de la adquisición, y a pesar de que no considera acreditado que se cumplieran los deberes de información por parte de la entidad, concluye que no existiría nexo causal por no ser el perjuicio sufrido una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la infracción de los deberes formales de información establecidos legalmente.

Esta interpretación es contraria a la doctrina de la sala, que ha afirmado la relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido.

Existe nexo causal entre la falta de información sobre los riesgos que supone que el demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas y la materialización de tales riesgos en la pérdida del capital invertido con la suscripción de las participacione preferentes por el demandante ( sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , entre otras muchas). Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto (en este sentido, sentencias 608/2020, de 12 de noviembre , y 61/2021, de 8 de febrero ), sin que en el caso pueda valorarse que haya sucedido por el hecho de que parte de la inversión procediera del canje de otras participaciones que el demandante había contratado con la misma entidad, dado que tampoco hay constancia alguna de la información que se le había suministrado en aquel momento anterior y los rendimientos obtenidos podrían encontrar explicación en el elevado importe de la inversión.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación.'

Esta Audiencia también se ha pronunciado sobre esta materia, entre otras sentencias, en la de fecha de 4 de octubre de 2018 'QUINTO. El error. Para que el error, entendido como uno de los vicios del consentimiento, pueda determinar este y, por ende, invalidar el contrato, además de recaer sobre la sustancia de la cosa, o sobre las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrar el pacto - artículo 1267 del Código Civil- (esto es, ha de ser esencial), ha de ser excusable, entendido este concepto jurídico en el sentido de que pudiera ser evitado mediante el empleo de una diligencia media, siempre teniendo en cuenta las circunstancias y condición de la persona que lo padece. En supuestos como el que nos hallamos, la jurisprudencia entiende que el error es excusable cuando la parte contraria estaba obligada a suministrar determinada información y o no lo hace o lo hace de manera inadecuada o insuficiente. Exponente destacado de esta tesis es la doctrina que contiene la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que en el apartado undécimo de sus razonamientos jurídicos desglosa los requisitos necesarios para que pueda apreciarse el error vicio, a saber:

a) que la representación equivocada merezca esta consideración, 'lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias';

b) que recaiga sobre el objeto o materia del contrato ( artículo 1261.2º del Código Civil);

c) que sea esencial 'en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa';

d) que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración cuando se gesta o se perfecciona el contrato: 'lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual';

e) 'que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad[.] la representación ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error';

f) que sea excusable, esto es que ni con la diligencia exigible a cada contratante en las circunstancias que concurran se habría alcanzado a comprender qué se contrataba. En el ámbito de la excusabilidad hemos de resaltar que el hecho de ser empresario, incluso de haber estudiado derecho o economía, no proporciona per se conocimientos financieros, ni de matemática financiera, ni sobre productos de inversión financiera, mercados secundarios, mercados de futuro, naturaleza y funcionamiento de permutas financieras.

Dice la mencionada resolución del Tribunal Supremo que "por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero[.]Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar ".

En nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2016 -Rollo 369/2014- señalábamos que " en relación con el error invalidante en los contratos de inversión o de adquisición de productos o instrumentos financieros, y en especial cuando el inversor es un pequeño o mediando ahorrador, sin especiales conocimientos ni experiencia financiera y adquiere un producto complejo y alto riesgo, es preciso considerar tres factores; primero, que el inversor de ordinario no está familiarizado con el producto adquirido y desconoce sus características, operativa y riesgos que implica; segundo, que el producto implica un importante riesgo de pérdida de toda o parte de la inversión, del cual el inversor debe ser informado debidamente; y tercero, que el inversor y la entidad financiera no están en situación de equilibrio en el ámbito de la contratación, sino en una situación asimétrica, dado que mientras que la entidad tiene amplios conocimientos del producto objeto del contrato, que si es emisora ella misma ha creado o diseñado, y dispone de importantes medios para evaluar la situación del mercado y prever en la medida de lo posible su evolución, el cliente inversor carece de conocimientos financieros y de medios para conocer la situación del mercado y su previsible evolución. A todo ello debe añadirse una consideración sociológica derivada de escasa cultura financiera de la gran mayoría de los pequeños inversores, lo cual motiva que tales inversores confíen en el director o empleado de la entidad financiera que les comercializa el producto, en especial si son clientes habituales de la misma, y hace que sigan sus consejos en orden a adquirir el producto que les recomienda, creyendo que es el idóneo para sus intereses y objetivos, sin preocuparse, dado el crédito que conceden a la entidad de la que son clientes, de recabar una información complementaria o examinar con detenimiento los documentos que de modo preciso y detallado se refieren al producto adquirido, pues es sabido que raro es el cliente que se lee la llamada 'letra pequeña' dado que su lectura es ardua y difícil de comprender para personas que no están familiarizadas con los términos jurídicos y financieros, y en todo caso el cliente confía en que el directivo o empleado de la entidad le ha ofrecido lo mejor para sus intereses ".

La Sala, tras el análisis de la documentación aportada y el visionado de la vista oral del juicio, ha alcanzado, como se viene explicando, un convencimiento idéntico al obtenido por el Magistrado de primera instancia. Con la prueba aportada no se ha acreditado (I) ni que los apelantes hubiesen sido informados con claridad del producto que iban a adquirir, (II) ni que se hallasen los contratantes en situación de equilibrio a la hora de contratar, (III) ni que el producto fuese de comprensión sencilla, ni siquiera tras la lectura del tantas veces mencionado tríptico, (IV) ni que, finalmente, fuese idóneo y conveniente en relación con el perfil minorista de los apelantes atendidos sus intereses personales de conservación del capital. '

Esta Sala comparte la valoración de la prueba realizada en primera instancia. La parte apelante no acredita que le proporcionara cualquier tipo de información al apelado. Ni que se le entregara ninguna documentación relativa al mismo con anterioridad a la firma. Tampoco acredita la apelante que se le suministrara cualquier tipo de información relativa a las visicitudes o riesgos que podría acarrear la firma de contrato. Por lo que, teniendo la obligación de informar la parte demandada, y no habiendo acreditado que cumpliera con la misma, hay que entender, de conformidad con la jurisprudencia citada, que es ese defecto de información el que motiva el error en el consentimiento del apelado, por lo que se desestima este motivo de apelación.

SEXTO.- Infracción de la buena fe, actos propios y de la confirmación de la inversión.

El apelado pone de relieve, que el desconocimiento del actor acerca del producto contratado, impide que pueda entenderse la conformidad del mismo ha dicha contratación.

Esta Sala coincide con el argumento aportado por la parte apelada. En este caso, y de conformidad con la jurisprudencia apelada, es la entidad apelante, la que, al no proporcionar la información necesaria al apelado, no actuó de buena fe.

Tampoco puede aplicarse la teoría de los actos propios o de la confirmación, por que para ello es necesario que el apelado hubiera salido de su error, y una vez que fue consciente de todos los riesgos del contrato, hubiera optado expresamente por continuar con la aplicación del mismo, y obviamente eso no es así, ya que interpuso la presente demanda que dio lugar al presente procedimiento una vez que fue conocedor de la verdadera naturaleza del producto contratado. No puede haber verdadero consentimiento, y por lo tanto su confirmación, si se desconocen los principales caracteres del producto contratado. En consecuencia, se desestima este motivo de apelación.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.-. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC S.A. representada, contra la sentencia de fecha de 1 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario nº 638/2013 y la confirmamos; 2. Imponemos al apelante las costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.