Sentencia CIVIL Nº 403/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 85/2021 de 14 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00403/2021

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2019 0008333

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001313 /2019

Recurrente: Anton

Procurador: MARIA PAZ ACOSTA RUBIO

Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO

Abogado:

SENTENCIA NÚMERO: 403/2021

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DON FERNANDO CARBAJO CASCON

En la ciudad de Salamanca a catorce de junio de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 1313/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de esta Ciudad , ROLLO DE SALA Nº 85/2021;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Antonrepresentado por la Procuradora Doña Mª Paz Acosta Rubio y bajo la dirección del Letrado Don Jaime Concheiro Fernández y como demandada-apeladaBANCO SANTANDER S.A., (antes Banco Popular S.A.),representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Sanz Fernández-Lomana.

Antecedentes

1º.-El día 12 de noviembre de 2020 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda y absuelvo a Banco de Santander SA, con expresa condena en costas de la parte actora.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte nueva sentencia estimatoria por la que, con estimación del recurso, se proceda al control de las cláusulas indicadas del préstamo hipotecario y de las posteriores novaciones y se acuerde la nulidad de las mismas, procediendo asimismo a la devolución de las cantidades que se han satisfecho por la actora en aplicación de dichas cláusulas, con los intereses legales desde cada pago.

Todo ello, con imposición a la adversa de las costas ocasionadas en la Primera Instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte sentencia en la que, desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 26 de mayo de 2021, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora fundamentó su recurso de apelación en los siguientes motivos:

- Invalidez dela transacción recogida en la dación en pago de fecha 7 de mayo de 2015.

- Subsidiariamente, en caso de que se entienda que es válida la dación en pago como acuerdo transaccional, no procedería la imposición de las costas de segunda instancia, en aplicación de los dispuesto en el artículo 394.1LEC, al existir serias dudas de hecho y de derecho, y buena fe del actor al interponer la demanda.

SEGUNDO.-En el caso de autos, consta que el día 7/5/2015 las partes otorgaron una escritura de dación en pago del préstamo litigioso, debido al impago de cuotas a la entidad prestataria, según consta en el acta de liquidación de saldo aportado a los autos.

La SAP, Civil sección 1 del 14 de mayo de 2020 (ROJ: SAP SA 177/2020- ECLI:ES:APSA:2020:177 , Sentencia: 170/2020 -Recurso: 315/2019 Ponente: JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ, en un caso similar,declaró lo siguiente:

'Sobre la naturaleza de la dación de pago como pacto transaccional.

8. Tiene declarado esta Sala de forma reiterada que en una relación contractual de consumo ya extinta, es perfectamente acorde con nuestro ordenamiento y con los principios de seguridad jurídica y orden público económico declarar la nulidad de una cláusula cuando resulte abusiva, en este caso por falta de transparencia, pues dicha cláusula no debió figurar nunca en el contrato, debiendo restituir al consumidor en el estado en que habría estado de no figurar dicha cláusula, pues ' quod nullum est nullum effectum producit' y la acción de nulidad no está sujeta a plazo alguno de prescripción o de caducidad.

9. Naturalmente, una vez extinguido el contrato de préstamo hipotecario carece de sentido condenar al prestamista a retirar la cláusula del contrato, pero tiene pleno sentido condenarle a restituir al prestatario en la situación que hubiera tenido de no aplicarse dicha cláusula, abonándole las cantidades indebidamente pagadas por aplicación de la cláusula suelo, como ya dijimos en nuestra Sentencia de 7 de marzo de 2018, en la cual, además, pusimos de manifiesto cómo la posibilidad de reclamar la devolución de cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de cláusulas suelo nulas por falta de transparencia, incluso cuando el contrato de préstamo ya se hubiera amortizado, se contempla expresamente en el procedimiento extrajudicial contemplado en el art. 2 del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de los consumidores en materia de cláusulas suelo.

10. Ahora bien, siguiendo lo establecido por esta Sala en otro supuesto en el que concurrían las mismas circunstancias, la Sentencia núm. 609/19, de 11 de diciembre de 2019, no creemos que deba darse la misma consideración a un préstamo extinto por completa amortización del capital prestado e intereses por el transcurso del tiempo pactado que a un préstamo cancelado por un acuerdo de dación en pago entre las partes, siendo imprescindible examinar detenidamente el posible carácter o naturaleza transaccional de dicho pacto y los efectos que han de desprenderse del mismo.

11. Es preciso puntualizar una vez más que el art. 10 TRLGDCU prohíbe renunciar en el propio contrato al ejercicio de las acciones de nulidad de las cláusulas abusivas que pudiera contener dicho contrato. Sin embargo, no prohíbe la renuncia al ejercicio de acciones de nulidad de cláusulas abusivas concretas ' ex post', durante la vigencia del contrato o una vez concluido el contrato, siempre que dicha renuncia posterior sea consciente y voluntaria.

12. Esa renuncia el ejercicio de acciones de nulidad no supone una convalidación o confirmación de la cláusula nula, ex art. 1309CC (algo que sólo es posible en negocios anulables, pero no nulos de pleno derecho), ni tampoco una sanación de negocios radicalmente nulos. La renuncia supone, únicamente, una transacción 'inter partes', sobre los efectos de la nulidad de cláusulas nulas.

13. Examinando la cuestión desde los pactos novatorios de cláusulas suelo, esta Sala tiene declarado, entre otras, en su Sentencia de 12 de noviembre de 2019 que el TJUE ha reconocido el carácter 'disponible' para el consumidor del derecho a no quedar vinculado por una cláusula abusiva, interpretando el art. 6.1 de la Directiva 13/1993. En tal sentido, carecen ya de fundamento los argumentos que consideran que un pacto novatorio o transaccional, por el que se reconozca la existencia y aplicación de la cláusula suelo en el préstamo y se renuncie expresa o implícitamente a ejercitar acciones de nulidad de la misma, pueda considerarse radicalmente nulo en todos los casos, propagándose al mismo los efectos de la nulidad de la cláusula suelo primigenia.

14. Pero la cuestiónque ahora se nos plantea es si es posible admitir la naturaleza transaccional de un pacto que no hace referencia expresa y directa a la modificación (supresión, suspensión, reducción) de la cláusula suelo, sino a la extinción o plena cancelación del contrato de préstamo en contraprestación por la dación en pago de la vivienda hipotecada. Ypor extensión, si esaposible naturaleza transaccional del pacto de dación en pago afectaasimismo a la cláusula suelo y a otras posibles cláusulas abusivas contenidasen el contrato de préstamo extinto y en virtud de la cual el consumidor se vio obligado durante la vigencia del mismo a abonar mayores cantidades en concepto de intereses y otros conceptos a los que realmente le hubiera correspondido pagar de no existir dicha cláusula antijurídica.

15. Conviene precisar asimismo que, en materia de novaciones/transacciones de cláusulas suelo, tenemos declarado que el efecto de cosa juzgada del pacto transaccional será eficaz siempre que dicho pacto no puede declararse nulo por error en el consentimiento o por falta de transparencia del pacto novatorio o transaccional, si éste se considera una condición general predispuesta por el prestamista. Así lo confirma, de hecho, la STS de 11 de abril de 2018 cuando menciona que el efecto de cosa juzgada de los acuerdos transaccionales ( art. 1816CC) tiene un carácter relativo en tanto en cuanto la transacción constituye un acuerdo y, como todo acuerdo, 'lo convenido entre las partes tiene eficacia jurídica vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad'.

16. De modo que, trasladando la cuestión al caso de autos, la renuncia expresa o tácita (pero inequívoca,como acontece en el caso que enjuiciamos) a ejercitar acciones será válida mediante un pacto ' ex novo' entre las partes, en este caso de dación en pagode la vivienda hipotecada, siempre que al tiempo de concluirse el contrato el prestatario consumidor fuese plenamente consciente de las consecuencias que conlleva la firma de dicho pacto; sea porquefue debidamente informadode dichas consecuencias en caso de apreciarse un pacto predispuesto por la entidad bancaria, o sea porque el pactoen cuestión se considere fruto de una negociación individualentre las partes (por más que fuera redactado unilateralmente por una de ellas, el banco) en la que nose aprecia una ocultacióndolosa o culposa de las consecuenciasdel contrato por parte de la entidad bancaria.

17. Se trata, en suma, de decidir, en este supuesto concreto, sia la hora de acordar la dación en pago el conocimiento o falta de conocimientopor el deudor de las cláusulas suelo u otras cláusulas potencialmente nulas de su contrato de préstamo hipotecario, fue decisivo o no a la hora de decidir y consentir ladaciónen pago en virtud de la cual acordó la entrega en propiedad de su vivienda en pago completo ('pro soluto') del capital e intereses pendientes del préstamo en su día concertado con la contraparte bancaria.

18. Pues bien, la Sala considera que cuando el prestatario consumidor pactó la dación en pago es más que probable, por la fecha en que tuvo lugar(17 de junio de 2012), que no tuviera presente en absoluto la existencia y/o las consecuencias de la cláusula sueloasí como de otras potenciales cláusulas abusivasque seguramente contendría la escritura de préstamo hipotecario concertada en el año 2008 (gastos, intereses de demora, reclamación de posiciones deudoras).

19. Por lo tanto, no es reproducible en este supuesto la doctrina elaborada por la Sala primera del Tribunal Supremo en su celebérrima sentencia de 11 de abril de 2018 , así como la abundante jurisprudencia de esta Sala en materia de la licitud y admisibilidad o ilicitud e inadmisibilidad de los pactos de novación/ transacción en materias de cláusulas suelo,interpretando precisamente la doctrina del Alto Tribunal en función de las circunstancias.

20. Como se señala en la mencionada sentencia 'la cuestión debe abordarse desde una perspectiva más general, que trasciende la concreta cuestión de la nulidad de la cláusula suelo y el efecto sobre la misma del pacto de dación en pago. A saber, cuando se acordó el pacto de daciónen pago, las partes no tenían presente el conflicto real o potencial de cláusulas suelo(resuelto en un primer momento por la STS de 9 de mayo de 2013), nimucho menos de otrascláusulas potencialmente nulas. La cuestiónproblemática específica giraba, en aquel momento, en torno a las concesiones o renuncias de ambas partes para satisfacer sus respectivos intereses en relación con el impagodel crédito hipotecario: la prestataria no podía hacer frente al pago del préstamo y, ante el riesgo de ejecución hipotecaria y, en su caso, subsistencia de la responsabilidad hipotecaria por la diferencia de valor de la vivienda y la cantidad adeudada, accedió a entregar su vivienda en pago de las cantidades pendientes; el banco, ante el riesgo de insolvencia del deudor, accedió a condonar la deuda en su caso subsistente a pesar de la venta o adjudicación de la vivienda en pública subasta, a cambio de recibir en propiedad la vivienda hipotecada'.

21. 'Queremos decir con esto que, a la vista de las circunstancias del caso concreto y ante la notable inseguridad jurídicaque conlleva admitir que un prestatario que accedió a un pacto de dación en pago para condonar toda su deuda hipotecaria, reclame varios años después las cantidades indebidamente impagadas en concepto de cláusulas abusivas cuando, muy probablemente, ni siquiera en aquel momento podía intuir o conocer superficialmente la nulidad de las mismas, convienevalorar la cuestiónno tanto desde la doctrina de la nulidad imprescriptible de la cláusulas abusivas sino desde la naturaleza transaccional del acuerdo de dación en pago.Dicho de otra forma, que el pacto de dación en pago revista una naturaleza transaccional que supera y excluye, por el efecto de cosa juzgada material, el de la nulidad imprescriptible de las cláusulas abusivas'.

22. Dispone el art. 1809CC que: ' La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado'.

23. 'Pues bien, es claro que con el pacto de daciónen pago las partes han alcanzado un acuerdo en el que se dan y reciben concesiones recíprocas; ytambién que estas concesiones recíprocas pueden considerarse equilibradas: la prestataria accede a entregar su casa 'pro soluto' del préstamo hipotecario, a cambio de que no le reclamen cantidades por responsabilidad hipotecaria que pudieran exceder del valor del bien hipotecado y entregado en propiedad; la entidad prestamista accede a recibir la vivienda hipotecada en propiedad con efecto 'pro soluto' del préstamo hipotecario que pudiera seguir pendiente de pago, sin reclamar la responsabilidad hipotecaria que pudiera exceder del valor del bien, a cambio de que el prestatario -a su vez- no le haga reclamaciones por cualesquiera cláusulas o circunstancias que pudieran derivarse de la escritura de préstamo hipotecario'.

24. 'En este sentido es como debe interpretarse la jurisprudencia en relación con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816CC para los pactos transaccionales. Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en nuestra Sentencia 41/1999, de 30 de enero, reproducida en múltiples ocasiones posteriormente: 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstanciasafectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos;' doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989, 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993'.

TERCERO.-Así pues, a la hora de valorar si el pacto de dación en pago de la vivienda hipotecada de 7 de Mayo de 2015 tiene una verdadera naturaleza transaccional respecto al conjunto de los derechos y obligaciones de las partes, incluyendo por tanto las cláusulas nulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, razones obvias y naturales de seguridad jurídica, más allá de la doctrina del TJUE sobre los efectos radicales de la nulidad de cláusulas abusivas por control de transparencia o de contenido, aconsejan concluir que cuando el prestatario acuerda entregar su vivienda a cambio de la condonación de la totalidad del préstamo hipotecario prescinde de los detalles de cláusulas concretas por las que hubiera podido abonar o efectivamente abonar más cantidades de las que le habría correspondido una vez declarada la nulidad de las mismas, toda vez que su principal interés reside en evitar la responsabilidad hipotecaria subsistente a pesar del embargo del bien hipotecado, independientemente de cuáles sean los diferentes conceptos de dicha responsabilidad.

Por eso, razones de seguridad jurídica y equidad determinan que resulte ilógico, desproporcionado e incluso absurdo que un deudor que ha acordado entregar su propiedad en pago de las deudas que no puede asumir, reclame varios años después la nulidad de una o varias cláusulas de su contrato de préstamo hipotecario para conseguir una restitución de cantidades indebidamente abonadas, cuando con dicho pacto el banco ha renunciado a su vez a reclamarle cantidades derivadas del impago del préstamo hipotecario que bien podrían superar el valor de la vivienda entregada en propiedad.

Por todo lo expuesto, la Sala considera que debe desestimarse el recurso de apelación formulado por la parte actora entidad bancaria demandada y, en su consecuencia, confirmar la sentencia de instancia para desestimar íntegramente la demanda.

CUARTO.-En cuanto a las costas, es preciso indicar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 'in fine' LEC en los procesos declarativos, no se impondrán las costas de la primera instancia a la parte que he visto rechazadas todas sus pretensiones, cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, teniéndose en cuenta para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso , la jurisprudencia recaída en casos similares.

La imposición de costas constituye, pues, un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de estas, según el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas en una determinada 'litis', al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento concurrentes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones. Y en cierto sentido, viene a actuar como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, indebidas o incluso fraudulentas.

En este sentido la STS 1ª, nº 798/2010, de 10-X-2010 declaró que 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 (LEG 18811) -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 (RJ 20075307) , RC n.º 4306/2000 ).

Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 (RJ 20095490), RC n.º 532/2005, 10 de febrero de 2010 (RJ 2010528), RC n.º 1971/2005), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Y en concreto las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales serias dudas de derecho cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse esta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada 'jurisprudencia menor' de las audiencias provinciales, puesto que el sistema de recursos de nuestro ordenamiento civil no permite la creación de doctrina legal consolidada del TS sobre muchas de las materias debatidas en los procesos.

De manera, pues, que nuestro legislador no ha regulado la imposición de las costas del juicio de acuerdo con un sistema basado en el vencimiento objetivo de un modo puro y absoluto, sino que dicho criterio del vencimiento objetivo ha sido legalmente atenuado en atención a la actitud que conste que ha mantenido en el proceso la parte que ha resultado vencida en el mismo. En el sentido de que si dicha actitud no puede ser considerada caprichosa, totalmente infundada, indebida o incluso fraudulenta, sino que, al contrario, consta en autos que debe ser interpretada la misma como una actitud fundada y diligente en derecho, como sucede en los supuestos en los que la postura de vencido en juicio se fundamenta en los criterios de la jurisprudencia sobre el precepto y las cuestiones jurídicas debatidas, en tal caso, en tanto en cuanto tal actitud no es caprichosa ni fraudulenta, sino fundada en derecho y por ello diligente en términos jurídicos, no procede la imposición de las costas a dicha parte vencida en juicio, conforme al criterio mantenido por nuestro legislador en el art. 394.1LEC que nos ocupa.

De modo que sobre la base de dicho criterio en el presente caso no cabe en efecto hacer imposición de las costas de este recurso a la parte actora, por razón de las dudas de derecho existentes sobre la materia, entendidas en el sentido antes definido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

DES ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Antoncontra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020 dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad, que confirmamos en su integridad, sin hacer imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.