Sentencia Civil Nº 403, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 163 de 13 de Noviembre de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

 SECCION QUINTA

 VIGO

APELACION CIVIL

Rollo: 163/2000

JUICIO COGNICION: 740/1999

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VIGO

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FERRER GONZÁLEZ

Magistrados

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

DÑA. INMACULADA DE MARTIN VELÁZQUEZ

 LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSE FERRER GONZÁLEZ, Presidente, DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE Y DOÑA INMACULADA DE MARTIN VELÁZQUEZ, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 403

En Vigo, a Trece de Noviembre de Dos mil.

 En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO COGNICION número 740/1999, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vigo, y promovido entre las partes, de una como apelante - demandada DON LINO JAIME M Y DOÑA CARMEN P, representados por la Procuradora doña Mª. José Toro Roodriguez, y de la otra como apelado - demandante DOÑA ELISA ELVIRA L, representada por el Procurador don Moises Cabirta Cadavid; sobre acción negatoria de servidumbre.

ANTECEDENTES DE HECHO

 Se aceptan los de la Sentencia de primera instancia, y

 PRIMERO.- En los autos a que este rollo se refiere en fecha 20 de Junio de Dos mil, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Vigo, dictó sentencia cuyo Fallo textualmente dice:

 "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª. Elisa Elvira L representada por el Procurador D. Moisés Cabirta Cadavid contra D. Lino Jaime M y contra Dª. Carmen P representados por la Procuradora Dª. Mi José Toro Rodríguez debo declarar y declaro que el muro perimetral de cierre desde el entronque de ambas propiedades de los litigantes no resulta ser medianero y, en consecuencia deben los demandados retirar los apoyos de la estructura metálica que están empotrados en dicho muro y se abstengan en lo sucesivo e ejecutar actos tendentes a considerar dicho muro como medianero, con expresa imposición de costas a los demandados.

 Y contra dicha sentencia por la representación de la parte apelante - demandada DON LINO JAIME M Y DOÑA MARIA DEL CARMEN P, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de dicha resolución y la desestimación de la demanda, absolviendo de la misma a mis representados, con expresa imposición de costas a la actora; y conferido traslado de dicho recurso a la parte contraria, por ésta, se opuso al mismo solicitando se dicte nueva sentencia por la que se acuerde la desestimación del recurso de apelación de la parte recurrente, confirmando en sus propios términos la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Vigo y con la expresa imposición en las costas a la parte recurrente.

 SEGUNDO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente el Magistrado DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, quién expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 PRIMERO.- El primer motivo del presente recurso de apelación se circunscribe a la desestimación de la acción negatoria de servidumbre deducida en la demanda inicial. Se ejercitaba en esta una acción negatoria de servidumbre de medianeria. El éxito de ésta acción requiere que en primer lugar el actor justifique adecuada y suficientemente su derecho de propiedad respecto al inmueble sobre el que se supone indebidamente impuesto el gravamen (STS 15-11-1910, 4-5-1963 y 20-6-1986) y en segundo lugar que el demandado justifique la existencia de la servidumbre como igualmente expresaron entre otras las STS de 19-1-1883, 19-2-1887, 31-3-1902, 13-1-1915 y 4-10-1982- y ello en virtud de la presunción iuris tantum de libertad de los fundos que se infiere, como señalaron entre otras las STS de 20-12-1927, 25-3-1961, 7-3-1962 y 29-1-1964.

 SEGUNDO.- En el supuesto enjuiciado la actividad probatoria llevada a efecto en el curso del juicio no justifica la consecuencia de tales por cuanto aclarando la actora en el acto del juicio que el muro cuya condición de medianero se niega es el que arranca de la propia fachada Sur de la casa de la actora y finaliza en la calle del Conde con una longitud total de 16'12 mts:

 a).- El título de propiedad que aporta la demandante consiste en escritura de compraventa otorgada el 21 de Marzo de 1997, por D. Juan Manuel A, Dª. Mª. de la Paz A, D. Jose L y Dª. Mª. del Carmen A como vendedores y Dª. Elisa Elvira L como compradora que tiene por objeto de casa con terreno unido de Planta Baja y piso señalada Bayona, que arroja una superficie total de 360 m2 de los que corresponden a la construcción 190 m2 y el resto, es decir 170 m2 a un terreno, unido y confina al frente la citada calle de Ventura Misa, al Sur la Calle del Conde a la que tiene el n° 10 derecha o Este casa de Eugenia V y Dolores B Viuda de P; e izquierda entrando u Oeste, casa de Angel R y la casa y terrenos segregados propiedad de los herederos de Dª. Mª. Dolores L y de Dª Manuel L.

 b).- De otro lado la actora en el expositivo 2° de su escrito de demanda señala que su finca cuenta con muro de cierre perimetral propio que discurre a lo largo de los vientos - Oeste- visto desde la calle Ventura Misa- y que separa en la actualidad de la propiedad de los demandados, en la que existe un callejón conocido como de "Leandra Alonso "..." como también en la papeleta de demanda de conciliación dirigida por Dª. Elisa Elvira L contra D. Jaime M se solicitaba que este se aviniese "A retirar del muro .. los apoyos de una estructura metálica para cubrición del patio usado por el conciliado .." y en el expositivo 3° se afirma que por el conciliado se procede a cubrir el patio de su propiedad...".

 c).- El demandado aporta un documento privado de 15-7-1927 por el cual Dª. Felisa, Dª Julia y Dª. Fermina L dueñas de la casa n° 16 de la calle VenTura Misa que consta de planta baja y piso con huerta y jardín a su espalda y linda por el Oeste con la n° 18 propiedad de D. Manuel V que consta de un bajo, piso primero y una habitación en el frente construida sobre el primer piso de un fondo aproximado de 5'50 ms y con una ventana abierta en la pared del Este convienen con D. Manuel V y esposa Da Petronila G que D. Manuel V construiría por su cuenta al eje de la pared de mampostería la pared medianera que será de ladrillo de asta entera y medirá 11, 50 mts de largo. El resto de la pared hasta la fachada posterior será construida en terreno exlusivo del Sr. V , pared esta última que medirá 2'15 mts de largo. Las aguas pluviales de la casa del Sr. Vazquez serán recogidas en el terreno de su propiedad. La pared medianera construida al eje quedará solo ella en todo su largo de 11, 50 mts y en toda la altura que se le de en calidad de medianera (documento obrante al folio 42).

 En la prueba pericial caligráfica se ha acreditado que la firma que figura en el documento privado como de D. Jose Viaño, que interviene en el mismo en calidad de testigo debe atribuirse al referido.

 Aporta además el demandado 2 escrituras públicas de fecha 28-7-1969 otorgada por D. José Antonio D en representación de M° Del Carmen V a favor de Dª. Antonieta de la Concepción S; y 6-4-1970 otorgada por Dª. Antonieta Concepción S a favor de D. Lino M en las que se describía la finca objeto de compraventa como confinando derecha, entrando: Oeste casa de herederos de Maximino F, izquierda- Este casa de Elisa L y hermanos E, resalido con callejón de salida a la calle del Conde; y frente, al Norte calle de su situación reseñándose en la primera de las escrituras mencionadas que tal finca pertenecía a la vendedora por herencia de sus padres D. Manuel V y Dª Petronila G (documentos obrantes a los folios 45 a 48 y 49 a 52).

 d) De la prueba pericial técnica practicada en las actuaciones resulta:

 1°.- Que existe una zona del muro de perpiaños de unos 5130 ms y el resto es de mampostería y de iguales características hasta la casa denominada "A Escola" en la calle del Conde. Que dadas las características de las edificaciones el muro desde la calle Ventura Misa hasta el fondo de la edificación se debe considerar como medianero puesto que están apoyando ambas edificaciones. El tramo de perpiaños se puede considerar como prolongación del muro que va desde la calle Ventura Misa hasta la calle del Conde aunque es de distinto tipo de construcción y espesor dado que parte de las edificaciones también se apoyan en él.

 En el muro de mampostería más ancho que es el tramo final en dirección Sur y que llega a la calle Conde tiene en él apoyadas viguetas de una placa de hormigón cuyo apoyo tiene señales de antigüedad superior a los 25 años y que aprovechan exclusivamente a D. Lino M y esposa, teniendo también la placa de hormigón signos de antigüedad.

 2°.- Que existen unas bisagras tomadas con mortero de cemento al muro de mampostería y muestras de que debió haber una puerta anterior a la puerta actual.

 3°.- La cima de la pared final de mampostería de la parte Sur tiene la coronación un poco achaflanada y con pequeña inclinación hacia las 2 propiedades. Dicha pared de mampostería no es perfectamente plana por el lado del callejón sino irregular.

 4°.- En la parte inferior o cimentación este muro de mampostería tiene retallos o apoyos más anchos que sobresalen hacia la parte del Oeste y están debajo del callejón. (A los folios 178 a 182).

 d).- En la prueba de reconocimiento judicial se hace constar la existencia de piedras a modo de retallos hacia las 2 fincas, que el vierte aguas del muro lo es hacia las 2 propiedades, la existencia de vigas introducidas en el muro de la parte de los demandados, el entonque del muro de perpiaño con el de mampostería, la existencia de un hueco a modo de hormacina remetido en el bloque hacia la propiedad de la actora.

 e).- De la prueba testifical resulta: todos los testigos que declaran a instancia del demandado coinciden en que siempre existieron una puerta en el acceso al callejón desde la calle Conde y que el callejón se consideró siempre propiedad de los dueños de la casa del demandado y para su servicio exclusivo. La testigo Dª. Mª. de la Paz A señala que todos los muros de la finca pertenecían a la Familia de la declarante - al folio 169 - y lo mismo manifiesta D. Juan Manuel A si bien admite no tener documento ni título alguno que lo acredite (folio 174) .

 TERCERO.- De lo anteriormente expuesto cabe concluir que en primer lugar reconocido por la actora que su finca colinda con la propiedad de los demandados en la que existe un callejón no puede hacerse en este proceso declaración distinta respecto del terreno denominado como callejón.

 Sentado lo anterior y solicitando la actora en su demanda que se declare que el muro perimetral de cierre descrito en el expositivo segundo de la demanda y que separa de la propiedad del demandado no resulta ser medianero, manifestando posteriormente en el acto del juicio que aclara el hecho 2° en el sentido de que el muro cuya servidumbre de medianería se niega para la parte demandada es el que arranca de la fachada Sur de la casa de la actora y finaliza en la calle del Conde con una longitud total de 16'12 ms. Y partiendo de la presunción de medianeria prevista en el art. 572 del CC deberemos examinar si existe alguno de los signos contrarios a dicha presunción detallados en el art. 573 del CC y de las pruebas practicadas se infiere que en el muro se apoyan ambas edificaciones, se aprecian rellex o retallos hacia las 2 fincas, el vierte aguas del muro lo es hacia las 2 propiedades, los porlones de la puerta del callejón están remetidos en unas piedras de mamposteria a modo de marco que forma parte del muro, no considerándose relevante el hecho de que el muro que bordea toda la casa de la hoy actora sea de las mismas características desde el momento en que la actora al puntualizar o aclarar el hecho 2° de su demanda reconoce que una parte de ese muro de cierre tiene carácter medianero.

 En consecuencia y no existiendo los signos previstos en el art. 572 del CC sino a favor de ambas fincas, no habiendo acreditado la actora que el muro sea de su exclusiva propiedad procede la estimación del recurso de apelación y desestimación de la demanda.

 CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 896 de la L.E.C. no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada al estimarse el recurso imponiendo a la demandante las de primera instancia conforme al art. 523 de la L.E.C.

 Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la Potestad Jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

 Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora doña Mª. José Toro Rodríguez en nombre y representación de DON LINO JAIME M Y DOÑA CARMEN P, contra la sentencia de fecha 20 de Junio de 2000 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vigo en los autos de Juicio de Cognición número 740/1999 (Rollo de Apelación número 163/2000) debemos revocar y revocamos la expresada resolución y desestimando la demanda debemos absolver y absolvemos a D. Lino Jaime M y a Dª. Carmen P de los pedimentos contra ellos deducidos en el súplico de la demanda sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada e imponiendo a la actora el abono de las costas de primera instancia.