Sentencia Civil Nº 404/2006, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 578/2005 de 24 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

SANTANDER

SENTENCIA: 00404/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NUM. 578/05

Sección Cuarta

S E N T E N C I A NUM. 404/06

Ilma. Sra. Presidente

Doña María José Arroyo García

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Marcial Helguera Martínez

Don Joaquín Tafur López de Lemus

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En la Ciudad de Santander, a veinticuatro de Mayo de dos mil seis.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio ORDINARIO 483/03, Rollo de Sala núm. 578/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrelavega .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante CANTOSAN S.L., representada por la Procuradora Sra. Felicidad Mier Lisaso, y defendida por el Letrado Sr. Luis Alberto Bezanilla; y parte apelada don Bernardo, representado por el Procurador Sr. Alberto Ruiz Aguayo, y defendido por el Letrado Sr. Jesús Pellón Fernández Fontecha.

Es ponente de ésta resolución El Ilmo. Sr. Don Marcial Helguera Martínez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrelavega, y en los autos ya referidos, se dictó en fecha 16 de marzo de 2.005 Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Francisco Javier Calvo Gómez en representación de CANTOSAN, S.L. contra don Bernardo representado por el procurador don Pedro Miguel Cruz González y le condeno a abonar a la actora 66.095,64 euros, más el interés legal; y que debo desestimar y desestimo la reconvención formulada contra la actora.

Cada parte pagará sus costas y las que sean comunes por mitad, salvo las correspondientes a la reconvención, que serán satisfechas por el reconviniente".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia, e impugnado por la parte apelada. Llegados los autos a la Audiencia Provincial, y turnados a esta Sección Cuarta, se señaló para deliberación y fallo.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo de resolución del recurso debido al número de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: - Bernardo, demandado y reconviniente, apela y expone diversos argumentos que pasamos a dar contestación.

En el primero, partiendo de contrato de 28.6.2002, afirma que habiendo pagado ya BLUMENROT más de 48.500.000 ptas prácticamente está abonada la totalidad de la deuda -50.152.000 ptas. Con ello denuncia el error del Juzgado cuando imputa el pago a la obra de Escobedo y no de Torrelavega. Pues, sigue sosteniendo que, con independencia de la imputación producida en las distintas facturas, hay que estar a la imputación convencional pactada en referido contrato, en el que se acordaba que los pagos que hicieran el hoy recurrente y BLUMENROT se imputarían, indistintamente, a enjugar el importe de las dos obras citadas. Es más, asevera que de imputar todos los pagos a la obra de Escobedo, ésta, según meritado contrato importa 39.152.000 ptas, careciendo de justificación que se hubiere abonado 10.000.000 más. Lo que sucede, sostiene el recurrente, es que por inercia, siguieron imputándose los pagos en las facturas a la obra de Escobedo, en vez de cambiar, a Torrelavega.

La Sala no comparte la tesis del recurrente. En primer lugar su planteamiento introduce un dato de confusión que se debe clarificar. Es decir, existen dos contratos distintos, uno para la ejecución de viviendas en Escobedo, y otro para la rehabilitación del chalet del hoy recurrente. Con distinto objeto e incluso con distintas partes. Y decimos que con distintas partes porque en el contrato de 3.6.2002(150) -Escobedo- quien encarga la obra es la sociedad, BLUMENROT SL, no el hoy apelante; mientras que en el de 11.6.2002 -Chalet- es firmado única y exclusivamente por el hoy apelante como propietario del chalet; con lo que, en principio, y sin perjuicio de lo que se dirá, no podría el hoy recurrente invocar que se ha extinguido su obligación de pago asumida en este contrato, con los pagos realizados por otra -la sociedad- en otro contrato; máxime cuando la parte actora se opone a la premisa de la que parte el hoy recurrente, esto es, que se ha pagado en exceso por las obras de Escobedo. Aquélla, por el contrario, asevera que todavía no se le han abonado en su totalidad los importes por las promociones de Escobedo, fases I y II.

El objeto de esta litis es el abono de las obras realizadas en dicho chalet de Torrelavega, no en Escobedo. De manera que el hoy recurrente no puede invocar que unas cantidades expresa, clara y terminantemente imputadas al abono de las obras de Escobedo (ff 284 a 306) y cuya imputación ha sido consentida ( art 1172CC ), que también se imputen al pago de las obras de su chalet. Para salvar lo razonado hasta ahora, el recurrente introduce la existencia de un tercero contrato -que relacionaría los otros dos- con lo que su tesis cobraría razón jurídica. Sin embargo esta Sala no encuentra prueba que acredita la existencia del contrato de modificación de 28.6.2002, y ello porque curiosamente ni la parte actora (que dice ignorar la existencia de ese pretendido contrato) aporta documento contractual alguno, ni la parte demandada, ahora apelante, aporta documento original (453ss), que sin duda debiera tener la parte contractual que aporta la fotocopia. Por consiguiente la documental no es tal para esta Sala; como la fuerza probatoria de la pericial se debilita al no haber operado sobre un original(no es posible valorar por ejemplo la presión); también porque los comportamientos coetáneos y posteriores de las partes no son congruentes con su existencia: no es normal que si, como se sostiene por el recurrente, lo ya abonado por las obras de Escobedo cubrían ese presupuesto, una parte siga girando imputando a Escobedo y no a Torrelavega, y la otra parte no se oponga; como tampoco es conforme al canon de conducta ordinaria que en los requerimientos y contestaciones a los requerimientos el hoy recurrente alegue diversas excepciones pero en ningún caso se invoque el pago, ya explícito, ya implícito a través de las facturas relativas a Escobedo; no es tampoco un comportamiento esperado que se diga que los pagos imputados a Escobedo(el último que se justifica es de noviembre de 2002) extinguen la deuda por el chalet, para en diciembre de 2002 (24) Bernardo venga a admitir, por dos veces, una cantidad pendiente de abonar.

Inexplicable, pues, que este pretendido tercer contrato no se traiga como elemento probatorio, en dos partes contratantes que, como se deriva de las actuaciones, se dedican a la construcción, una como constructora y la otra como promotora, que firman y conservan contratos.

Desestimamos el motivo.

SEGUNDO: En su alegación cuarta el recurrente comparte con la sentencia la constatación de la existencia de vicios en la obra pero no está de acuerdo en la consecuencia jurídica, esto es, que no conceda una rebaja en el precio o la condena a su reparación, al no haber sido pedido (incongruencia). Estimamos este motivo en parte.

La sala estima que la indemnización por defectos, si bien técnicamente pueden no estar correctamente formulada, en la medida que materialmente es tanto como pedir que la posible deuda se valore teniendo en cuenta que no estuvo bien hecha la obra, no obstante ello se ha de examinar, máxime cuando las relaciones entre las partes, y sobre todo la negativa extrajudicial a su reparación, hace posible la solución excepcional de no acudir a la reparación. Decíamos recientemente al respecto: "Para decidir si se ha de pedir la reparación, y no indemnización de daños y perjuicios, hemos de partir de que se ha incumplido una obligación primariamente "de hacer"; la importancia del resultado del incumplimiento conduce a la existencia de defectos, que pueden ser ruinógenos o no ruinógenos. Pero lo trascendente es que se ha cumplido defectuosamente una obligación de hacer en ambos casos; y por ello que, con independencia del resultado más o menos grave, la solución jurisprudencial se ha de aplicar en ambos casos: frente al cumplimiento defectuoso se ha de condenar a rehacerlo bien; y no de hacerlo voluntariamente, se hará a su costa. Pero también la Sala sostiene que si ya extrajudicialmente el deudor se negó a reparar, y tratándose de algo que precisa confiar en el profesional (confianza perdido por razón de los hechos), cabe condenar a indemnizar daños y perjuicios".

TERCERO: Por consiguiente, y de conformidad con lo anterior la disminución del importe pedido por la constructora exige valorar las deficiencias de sus trabajos. Para ello seguimos básicamente las periciales de 29.6.04 (504ss) y de 10.1.05 (645ss). Periciales que en ocasiones reconocen que no es fácil valorar cierta partida, o que sería mejor no reparar y a cambio se establezca una indemnización por dejar las cosas como están, o que no se acaba de determinar la responsabilidad en la causación tanto por el origen ("habría que picar, deshacer") como por el hecho de haber participado sucesivamente dos constructoras. Nos encontramos, pues, con ciertos márgenes de indeterminación que obliga a este Tribunal a recurrir al prudente arbitrio ante el deber de decidir en todo caso.

Con tales premisas

A) y B). Las Humedades en despacho oeste y las dos humedades en bajo cubierta, casetón de la escalera, responde la actora sólo en parte (523). Visto el informe pericial la Sala estima que la constructora tan sólo es responsable en un parte, pues en parte la causa se debe a otra empresa, como que la falta de impermeabilización sería parcialmente imputable a la actora, pues como profesional de la construcción tendría que haber observado tal deficiencia e intentar solventarla, como que finalmente se duda sobre la etiología de alguna de las humedades. Por consiguiente valoramos esta partida en 2.200 euros.

D). Pintado (524) se imputa a la actora, y siguiendo los criterios prefijados fijamos una indemnización de 900 euros.

F). Goteras en cubierta (525) letra d). Debidas a una falta de cuidado en los trabajos de colocación de pizarra. Fijamos la indemnización por este defecto en 1000 euros.

G) Falta de limpiar antes de barnizar, también imputable a la actora. (525). Habría que limpiar y volver a barnizar. Fijamos esta indemnización en 121 euros (527)

H). Defectos en alicatados y solados (525); de igual manera a la vista de los informes cabe imputar sólo en parte al constructor las deficiencias; además el perito aconseja que siga igual y propone indemnizar (527). En consecuencia fijamos de manera ponderada el importe de estos defectos en 6.000 euros.

I). Colocación de PVC en vez de zinc, pactado (525). Fijamos la indemnización en 631 euros (527).

En definitiva establecemos la indemnización por defectos en obras contratadas en 10.221 euros.

Estimamos, pues, en parte el recurso del SR. Bernardo, acogiendo la reconvención parcialmente, estableciendo en la cantidad antedicha el importe ponderado de la indemnización.

Se producirá en el fallo la pertinente compensación con el crédito de la constructora.

CUARTO: En la quinta alegación se sostiene, frente a la sentencia, que el plazo en la entrega se quiso contractualmente con el carácter de esencial que daría lugar a la automática resolución (cláusula 8.4).

La cláusula penal se contiene en la estipulación 8ª.4 del 11 de junio de 2002 (177). Según contrato la obra tuvo que entregarse el 15.9.2002. El apelante reconviniente dice que la cláusula obliga a pagar a razón de 75.000 ptas día desde aquella fecha al día en que dio por resuelto el contrato a la vez que seguían viviendo(3.2.2003), (33), 153 días por 75.000: 68.966,28 euros. No sólo pide este importe sino también daños y perjuicios.

1. En los arts. 1152 a 1155 CCIVIL se regulan las obligaciones con cláusula penal. En dicha regulación se ha de diferenciar la cláusula penal para el supuesto de cumplimiento total o parcial, - en el que cabe la facultad moderadora de los Tribunales cuando la obligación se haya cumplido en parte o irregularmente (art 1154 CCIVIL )-, del caso que nos ocupa, -no cumplimiento del plazo de entrega-, en que el incumpliendo de este compromiso es total(no es simplemente parcial o irregular), y, por consiguiente, el Juez no puede hacer uso de la facultada moderadora, prevista para un incumplimiento en parte o irregular(TS 26.5.1980 y 29.11.1997 ).

2. Si no hay pacto que diga lo contrario, como norma, la pena sustituye los daños y perjuicios y abono de intereses, art. 1152CCIVIL. 3. La aplicación de la cláusula penal pactada requiere la conjunción de varios presupuestos:

a). Que a la cláusula penal, considerada como obligación autónoma, se la ha de aplicar la normativa propia de toda obligación sinalagmática; no se puede exigir la aplicación de dicha pena cuando quien la pide no ha cumplido las suyas, operando, en su caso, la exceptio non adimpleti contractus, arts. 1124, 1308 y 1100 CCIVIL (TS 345/2003,4-4 ); como que las obligaciones tienen su primera fuente de regulación en el contrato.

b). Que no se hayan alterado los supuestos base para los que se pactó; pues si se alteran la eficacia de la cláusula desaparece, debiéndose aplicar un criterio resctrictivo, al tratarse de una pena, excepción al régimen general de las obligaciones ( TS 8.2.1993; 25.11.1997; 3.2.2000 y 5.3.2002 ); de suerte que, por ejemplo, modificaciones significativas pueden ser óbice a la eficacia de la cláusula penal (TS 26.3.2002 )

c). Que el incumplimiento sea imputable al deudor; de suerte que si la demora se debiera a caso fortuito, fuerza mayor o cualesquiera circunstancia que le releve de culpa, no será eficaz aquella cláusula.

d). Que cuando parte del retraso no es imputable a la constructora, se han de descontar los días de demora que no le son imputables ( TS 898/2002,8-10 ).

En conclusión la petición de resolución se desestima por incumplimiento del pago del precio; por esa misma razón se desestima su pretensión de que se aplique la cláusula penal; amén de que es incompatible solicitar la resolución del contrato pero que se mantenga y se aplique una de las cláusulas del contrato, la cláusula penal.

Desestimamos el motivo.

QUINTO: La sociedad actora, CANTOSAN SL recurre la sentencia concretamente en dos puntos: 1. el rechazo que se produce de su pretensión de abono de las mejoras o ampliaciones y en la no imposición de las costas de su demanda. La sentencia, siguiendo la pericial, da por acreditada la mayor parte de las reclamadas. Desestima, sin embargo, la pretensión de su pago, porque la cláusula cuarta (176) impone acuerdo previo constructor-propietario de ampliación en que se fijarán con precisión las modificaciones y/o adiciones Y añade otra garantía y advertencia más, el encarga deberá firmar diariamente el exceso de horas por esas ampliaciones, y la propiedad no asumirá facturas que no vengan con la firma diaria del parte en que conste.

Entiende la Sala que se trata de discutir sobre una cláusula contenida en el contrato; que ésta regula el sistema para que la realización de obras no presupuestadas inicialmente sean vinculantes para el dueño de la obra. Ha de hacerse por escrito. Sabido es que del art. 1593CC no exige forma determinada; es posible cualquiera. Con lo que el mismo remite a lo que las partes puedan determinar. En nuestro caso se pactó por escrito. Por consiguiente existe prueba sobre el pacto. Dicha cláusula no se ha impugnado, por lo que el juez ha de aplicarla.( STS de 13.6.1997 ,que a su vez cita otra STS de 22.2.1997 ) No se trata, por otra parte de una cuestión menor en el valor económico de las pretensiones. La partida por ampliaciones es casi tan importante en su valor como la que corresponde a las obras contratadas. En tal contexto la realización de tales obras sin ceñirse a las garantías - de todo punto razonables- establecidas a favor del dueño de la obra, en base a un estipulación redactada precisamente por la propia constructora, recurrida, aparece como una auténtica temeridad; pues pacta sunt servanda y lex para las partes, que los jueces han de aplicar interpretándolas desde luego pero no derogándolas o ignorarlas mientras no se declaren nulas.

Pero esta Sala tiene que añadir un último razonamiento en apoyo de la prudencia con la que hemos de decidir este punto. En la propia demanda la constructora relata que en el mes de noviembre envía una factura por importe de 155.470,88 euros, que es rechazada. Tras lo cual encarga al profesional Sr. Julián que valore lo hecho por la constructora (presupuestado, más mejoras). Este profesional dictamina que hay mejoras que se pretende cobrar pero no se han ejecutado; que hay obras que se pretendían cobrar como mejoras pero que estaban presupuestadas. El Sr. Julián fija las mejoras en unos 57.000 euros (37). Definitivamente la cantidad a reclamar se establece por la constructora actora en unos 128.000 euros (3). Es decir, el comportamiento de la constructora pretendiendo en un primer momento unos 155.000 euros para posteriormente rebajar la cantidad a unos 128.000 euros supone una gran diferencia (unos 27.000 euros), demostrativo del cuidado y atención a observar en las relaciones entre las partes hoy litigantes, y que justifican cumplidamente la finalidad de esa cláusula y la necesidad de que el Tribunal la aplique. No ha lugar, pues, a estimar el motivo.

SEXTO: En el segundo motivo CANTOSAN SL impugnaba la no imposición de costas de su demanda al demandado. Mas a la vista del resultado definitivo y cotejando la demanda con la sentencia de esta Audiencia, se verá que sigue estimándose en parte la demanda, con lo que se mantiene el pronunciamiento, con desestimación de este segundo motivo.

SEPTIMO: Por cuanto antecede, es visto que el recurso de D Bernardo se estima en parte sin imposición de las costas de su recurso y sin imposición de las costas de la reconvención en la instancia. El de CANTOSAN SL se desestima con imposición de las costas de su alzada ( art. 397 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar en parte la apelación de D. Bernardo y desestimar la apelación de CANTOSAN SL interpuestas contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de TORRELAVEGA. En su consecuencia se mantiene en parte la sentencia, esto es, la estimación parcial de la demanda, por importe de 71.131,20 euros, sin costas. Estimamos en parte la reconvención, fijando la indemnización por defectos a favor del Sr. Bernardo y a cargo de CANTOSAN SL en 10.221 euros, sin imposición de las costas de la reconvención.

Llevamos a cabo la compensación, por diferencia entre los créditos y deudas recíprocos, restando una cantidad a favor de CANTOSAN SL de 60.909, 56 euros. Se imponen al Sr. Bernardo los intereses del art 576 LEC sobre este principal (60.909,56 euros) desde nuestra sentencia y hasta el pago. Se imponen a CANTOSAN SL las costas de esta alzada producidas por su recurso; no se imponen las costas del recurso de D. Bernardo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.