Sentencia Civil Nº 404/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 829/2007 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 829/2007

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 713/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 2 BADALONA

S E N T E N C I A Núm. 404/08

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a once de junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Juicio de Modificación de medidas, número 713/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona a

instancias de Dª. Silvia , contra D. Casimiro ; los cuales penden ante

esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el

día 12 de abril de 2007, por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el procurador Sr. Pastor Mirando, en nombre y representación de Dª. Silvia DEBO DECRETAR QUE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LA HIJA COMÚN Aída se otorgue al padre; concediendo la misma a la madre, respecto de sus dos hijos menores, Judith y Antoni.

En cuanto al régimen de visitas de Aída se deja que pueda establecerse de forma flexible al acuerdo de madre e hija.

Y el atinente al de Judith y Antoni a favor del padre el mismo se realizará en el punt de trobada de Barcelona, debiendo llevar y recoger a los menores en tal punt la madre, desarrollándose bajo la supervisión de los profesionales de dicho organismo, quienes informarán debidamente al juzgado del desarrollo de las mismas.

Precédase por el SATAV al seguimiento del régimen de visitas acordado, debiendo dar cuenta a este Juzgado en el periodo de tres meses o en uno inferior si lo entienden necesario, del desarrollo del mismo y si entienden oportuno su ampliación o no.

Tal régimen de visitas se realizará desde las 10 a las 15 horas de los fines de semana alternos, sábado y domingo, comenzando por aquel que de común acuerdo pacten las partes, y en su defecto el elegido por el padre.

Dicho régimen podrá ampliarse en ejecución de sentencia se dan los parámetros legales y fácticos oportunos.

En el desarrollo del régimen de visitas en el horario fijado no intervendrá la madre, cuya presencia se articula a lo establecido en la presente resolución.

Se fija una pensión de alimentos que deberá costear la madre de 130 euros a favor de su hija Aída, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes, 12 mensualidades, en la cuenta corriente que aporte el padre, con el incremento anual que experimente el IPC fijado por el órgano competente.

Se establece una pensión de alimentos que deberá pagar el padre, a favor de sus hijos Judith y Antoni, de 200 euros mensuales, para cada uno, haciendo un total de 400 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que aporte la madre, sometidas dichas cantidades al incremento anual que experimente el IPC publicado en el órgano competente.

En cuanto a los gastos extraordinarios deberán ser asumidos por ambos padres por mitad cada uno de ellos.

No se hará mención alguna en materia de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria, presentándose por cada uno el correspondiente escrito de oposición y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de junio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos de los hijos ha sido recurrido por ambas partes litigantes. Con carácter previo al examen de la pensión de alimentos que corresponde a cada uno de los hijos, se hace necesario resolver sobre la petición formulada por la actora, tanto en primera como en segunda instancia, sobre la medida relativa a la custodia de los dos hijos pequeños, Judith y Antoni, para el supuesto que no se le reconozca una pensión de alimentos de 1.000 € mensuales para ambos hijos. la demandante condiciona la medida relativa a la custodia a la pensión de alimentos, de forma injustificada a criterio de la Sala. No se han acreditado en este procedimiento necesidades alimenticias de los menores que justifiquen una petición de alimentos de 500 € para cada uno de ellos, ni imposibilidad absoluta por parte de la madre de realizar un trabajo remunerado, ni que la capacidad económica del padre le permita afrontar el pago de dicha cantidad. Por lo que hace referencia a las necesidades emocionales de los dos menores, cuestión esencial que ha de valorarse para determinar la medida más beneficiosa relativa a la custodia, el informe emitido por el SATAF pone de manifiesto la oposición de los dos menores a relacionarse con su padre, hasta el punto de aconsejar que el régimen de relación entre padre e hijos se desarrolle en el contexto de un punto de encuentro. El criterio que debe presidir la medida que se adopte sobre la guarda y custodia de las hijas menores, es el de la supremacía del interés del menor y no cuestiones de contenido estrictamente económico, como se pretende por parte de la apelante. Así ha sido declarado de forma reiterada por esta sección, en múltiples sentencias, siendo un exponente de las mismas las de fecha 7 de octubre de 2004, 7 de febrero de 2005 y 10 de mayo de 2005 . La primacía del interés superior del niño aparece consagrada en el artículo 39 de la Constitución, en el artículo 1º de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27 , Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), en el Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 , sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 . Esta exigencia también ha sido recogida por el artículo 82 del Codi de Familia cuando señala que "A la hora de decidir sobre la guarda de los hijos, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos".

Lo anteriormente expuesto ha de dar lugar a mantener la custodia materna de los dos hijos más pequeños a favor de la madre, con la que conviven en la actualidad, siendo esta la medida menos perjudicial para los mismos.

No obstante lo anterior, la injustificada pretensión formulada por la madre, unida a la consideración contenida en el informe emitido por el SATAF el 26 de febrero de 2007, que valora de manera urgente la intervención de los Equipos de Atención ala Infancia i Adolescencia (EAIA), se acuerda como medida de protección de los dos menores, librar oficio a la Direcció d'Atenció a la Infancia i l'Adolescència (DGAIA), para que efectúe un examen de la situación de los hijos menores en los entornos materno y paterno, estimando que de los informes obrantes en el procedimiento, los menores pueden encontrarse en una situación de riesgo bajo el cuidado de sus progenitores.

SEGUNDO.- Entrando en el examen de las pensiones establecidas, de 200 € para cada uno de los dos hijos menores que han quedado a cargo de la madre y 130 € para la hija menor que ha quedado a cargo del padre, atendiendo la capacidad económica de ambos progenitores y necesidades de los hijos, la Sala entiende ajustadas las pensiones establecidas en la sentencia apelada. Respecto a dichas pensiones, y como se ha señalado en el fundamento jurídico anterior, la madre reclama para los dos hijos que se hallan bajo su cuidado la suma de 1000 € al mes, mientras que el padre, solicita se determine a favor de cada hijo 125 € mensuales. Los padres vienen obligados a alimentar a los hijos menores de edad en un sentido amplio, tal y como dispone el artículo 143 del Codi de Familia, configurándose la obligación de alimentos como una obligación de derecho natural, de alto contenido ético, que deriva de la condición de progenitor, incondicional y de inexcusable cumplimiento, debiendo estarse al criterio de proporcionalidad entre los medios económicos de ambos progenitores y necesidades de los menores. Ha quedado acreditado que los ingresos netos que obtiene el padre procedentes de su trabajo ascienden a una media de 1.200 € mensuales; los gastos de la hija que se encuentra bajo su cuidado a unos 80 € mensuales; la madre trabaja realizando labores de limpieza, sin que se haya podido determinar el monto exacto de sus ingresos; no constan tampoco los gastos escolares de los hijos en los cursos posteriores al 2005, siendo los del curso 2004/2005 de 2.455,82 € anuales. Teniendo en cuenta los datos anteriores, procede confirmar las pensiones de alimentos establecidas en la sentencia a cargo de cada uno de los progenitores, estimando que guardan la debida proporción ingresos gastos, por lo que deben desestimarse los recursos de apelación formulados por ambas partes litigantes sobre este pronunciamiento.

TERCERO.- La medida de régimen de visitas ha sido apelada por la parte actora que alega que el padre se ha trasladado a Almería lo que obliga a modificar el régimen de comunicación. Si bien en un principio se constata el traslado del padre a Almería, no consta acreditado que el traslado se haya producido de forma definitiva, siendo mas bien un traslado temporal sin vocación de permanencia, pues el padre mantiene alquilado el domicilio en el que residía. En tales circunstancias y teniendo en cuenta el contenido del informe del SATAF, que aconseja que las visitas entre padre e hijos se lleven a cabo dentro del contexto de un punto de encuentro, al haberse detectado la existencia de un rechazo de los dos hijos más pequeños hacia su padre, se estima conveniente mantener el régimen de comunicación los sábados y domingos alternos en el punto de encuentro, con la finalidad pretendida por la sentencia de normalizar la situación y que la relación paternofilial pueda desarrollarse en un futuro con pleno contenido, dando completa satisfacción al derecho de los menores y del padre a relacionarse entre sí tal y como recoge el artículo 135 del Codi de Familia, con la salvedad de reducir el horario establecido al que se acuerde por el punto de encuentro, cuyo funcionamiento interno no aconseja permanencias de tantas horas dentro del espacio físico del punto de encuentro, como las acordadas en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Atendida la naturaleza de las cuestiones debatidas en este procedimiento y la necesidad de modificar alguno de sus pronunciamientos, aun cuando se desestimen ambos recursos, conduce por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , a no hacer expreso pronunciamiento en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Silvia y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Casimiro , contra la sentencia dictada en fecha 12 DE ABRIL DE 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Badalona en autos de Modificación de medidas nº 713/2006, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con la salvedad de reducir el horario de las visitas acordadas en el punto de encuentro, al margen horario que establezca dicho servicio y acordando que por parte del Juzgado se libre oficio a la Direcció General d'Atenció a la infancia i l'Adolescència (DGAIA) para que valore la situación de los menores en el entorno familiar materno y paterno, a los efectos que procedan, todo ello sin hacer especial pronunciamiento de condena en costas.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.