Sentencia Civil Nº 404/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 517/2007 de 29 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00404/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 12ª

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº517/07

PROCEDENCIA: JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº9 DE MADRID

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO EN PRECARIO) 984/06

DEMANDANTE/APELANTE: DOÑA Begoña

PROCURADOR/A: DOÑA MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO

DEMANDADO/APELADO: DÑA. Regina

PROCURADOR/A: DOÑA ALEJANDRA DEL ANGEL AMARO

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA MARIA JESUS ALIA RAMOS

SENTENCIA Nº404

Ilmos. Sres. Magistrados:

MARIA JESUS ALIA RAMOS

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a veintinueve de mayo de dos mil ocho.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de VERBAL DESAHUCIO POR PRECARIO 984 /2006 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante Begoña representada por la Procuradora DOÑA Mª DEL ANGEL SANZ AMARO, y de otra, como apelado Regina representada por la Procuradora DÑA. ALEJANDRA E. GARCÍA MALLEN, sobre DESAHUCIO EN PRECARIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14/11/06 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Begoña contra Doña Regina debo absolver y absuelvo de las pretensiones de desahucio solicitadas por la actora por estimar existencia de cuestión compleja en relación con la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 de Madrid, con expresa imposición de costas a la parte actora".

Notificada dicha resolución a las partes, por Begoña se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que IMPUGNA.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 21/05/08, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARIA JESUS ALIA RAMOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de desahucio por precario formulada doña Begoña contra doña Regina respecto de la vivienda situada en la DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de Madrid, por estimar la juzgadora la existencia de cuestión compleja, y, tras analizar las manifestaciones de ambas partes litigantes y la prueba practicada, concluye que en autos se plantean suficientes dudas como para entender se trate de un precario ya que se cuestiona incluso la validez de la escritura pública de compraventa del inmueble por nulidad absoluta por simulación o rescisión por fraude, debiendo solventarse tales cuestiones en el procedimiento ordinario correspondiente, que no pueden dar lugar al desahucio por precario.

Contra dicha resolución la actora interpone recurso de apelación que funda en las siguientes alegaciones: 1) El juicio verbal de desahucio por precario tiene naturaleza plenaria, por lo que pueden y deben ventilarse todas las cuestiones referentes al título ocupacional por el demandado; 2) Los motivos de oposición alegados por la demandada deben desestimarse porque, conforme a la jurisprudencia, la atribución judicial de la vivienda al progenitor custodio no altera ni transforma el título en virtud se venía usando la misma, aún en el supuesto de precario, ni puede generar un derecho antes inexistente ni afectar a terceras persona que nada tienen que ver con aquel procedimiento en el que no han sido partes, y porque la vivienda no se cedió en arrendamiento a su hermano, siendo las trasferencias realizadas por éste a favor de la actora en concepto de ayuda familiar, no de renta, y, aún en el supuesto de admitirlo así, el vínculo arrendaticio habría quedado resuelto el 8 de enero de 2004 cuando concluyeron los referidos ingresos; y, 3) El presente juicio no es adecuado para invalidar el título dominical esgrimido por la actora, careciendo la demandada de interés legitimador para alegarlo, al no ser parte en dicho documento ni afectarle sus estipulaciones. Por todo lo cual, solicita la revocación de la sentencia, y, en su lugar, se dicte otra declarando haber lugar a la acción de precario entablada.

SEGUNDO.-De la prueba practicada resultan acreditadas las siguientes premisas básicas:

1) Don Joaquín -hermano de la actora- y doña Regina formaron pareja de hecho desde 1990, con separaciones esporádicas, teniendo una hija en el año 1991 -Isabel-.

2) En fecha 11 de marzo de 1998 se otorgó escritura pública de compraventa según la cual doña Begoña compra la vivienda situada en la DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de Madrid por el precio de 6.400.000 ptas.

3) Tras la compra don Joaquín comenzó a vivir en dicha vivienda, empadronándose el 28 de mayo de 1998. Desde el mismo año consta ese domicilio como de doña Regina -a efectos fiscales, sanitarios, bancarios, académicos de su hijo Ismael, etc-, formalizando el empadronamiento en el año 2004.

4) Desde el principio de la compra del piso y constitución de la hipoteca, don Joaquín realizaba, desde su cuenta en La Caixa, transferencias bancarias a la cuenta de su hermana doña Begoña en Citibank por importe mensual de 300 euros o cantidad similar (declaración de ambos hermanos en juicio).

5) Don Joaquín y doña María Luisa -separados judicialmente- compraron mediante escritura pública de 27 de julio de 1988, la tienda situada en la Plaza de Redondela nº 9 de Madrid, adjudicándose la misma el Sr. Joaquín en virtud de escritura pública de capitulaciones matrimoniales de fecha 22 de enero de 1991.

Don Joaquín vende a doña Catalina -su madre- dicho inmueble por escritura pública de 15 marzo 1994, y doña Catalina lo vende a don Carlos Manuel por escritura de 8 de enero de 2004 (nota simple registral, folio 102 y ss).

6) El 8 de enero de 2004, don Carlos Manuel realiza una transferencia a favor de doña Begoña por importe de 46.000 ?, en su cuenta corriente de Citibank (folio 101), con el cual la Sra. Begoña cancela anticipadamente la hipoteca que grababa la vivienda comprada en la DIRECCION000 nº NUM000 (folio 100).

7) Desde enero de 2004, don Joaquín dejó de realizar los ingresos mensuales a su hermana (declaración del Sr. Joaquín).

8) Don Joaquín rellenó de su propia mano, incluida la firma -nombre de la hermana-, un recibo de alquiler con el nº 15, correspondiente a la DIRECCION000 nº NUM000, por importe de 46.800 ptas (folio 112).

9) En procedimiento de medidas provisionales -comparecencia celebrada el 22 de marzo de 2006- acordaron don Joaquín y doña Regina que la custodia de la hija común de 14 años fuera de la madre, atribuyéndose el uso de la vivienda familiar a dicha hija y al progenitor en cuya compañía quedaba (folio 128).

10) Mediante carta de 3 mayo 2006, doña Begoña se dirige a doña Regina requiriéndola procediera al desalojo de la vivienda, por ocuparla sin pagar renta (folio 28). La Sra. Regina contesta por carta de 30 mayo 2006, en la que haciendo referencia a la existencia de un contrato, aunque simulado, de arrendamiento entre la requirente y su hermano, sobre la vivienda, le comunica se subroga en el mismo, y le interesa le facilite el importe de renta.

11) La demanda de desahucio por precario se interpone el 29 de junio de 2006.

TERCERO.- Esta misma Sección en sentencias de 22 de noviembre de 2005, y 7 de marzo de 2006 , expresa con motivo del precario lo siguiente: *Como enseña la STS de 31 enero 1995 , la figura del precario viene encuadrada en el artículo 1750 del Código Civil y a ella aludía el artículo 1.565-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , pero no en el sentido que a la institución le atribuyó el Digesto, como la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, sino que se extendía a cuantos, sin pagar merced, utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (según sentencias de 13 de Febrero de 1.958 y 30 de Octubre de 1.986 ), entre los que se encuentran los que sirven de soporte a un mero derecho personal, cuya finalidad sea la de poseer la cosa para disfrutarla ó para usarla, legitimando por tanto al arrendatario frente al poseedor sin título. Pero habida cuenta que el ejercicio de la acción correspondiente se reducía a un juicio sumario de desahucio, con el examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae, y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz y sin pagar merced, cuando el tema de oposición planteado por el demandado es complejo, obligando a un examen pormenorizado y reflexivo, era forzoso recurrir al procedimiento ordinario, donde pueden debatirse ampliamente los puntos en pugna, con la ventaja, además, de la obtención de la seguridad jurídica que presta la cosa juzgada material, de que está revestida la sentencia del juicio ordinario y que no ofrece el procedimiento sumario de desahucio.

En la regulación de la actual LEC, como se observa en la SAP Santa Cruz de 23 julio 2004 , el art. 250.1.2 , establece el juicio verbal, como un procedimiento especial por razón de la materia, para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o por cualquier persona con derecho a poseerla. Regulación legal que implica un distinto concepto del precario mas reducido, en el sentido de que el citado precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que en contraposición a la regulación anterior, la actual introduce el término "cedida en precario", mucho mas reducido y preciso, lo que sugiere la idea de una relación entre las partes por la que una ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito y a su ruego, conllevando que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto clásico del precario. Consecuencia de ello es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el art. 250.1.2 de la actual LEC cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que, el referido juicio, puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones, en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario. Dicho de otro modo, la LEC actual ha establecido un procedimiento verbal, para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida a título gratuito, pudiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, pues desaparece la antigua restricción en tal sentido. Por lo que, en definitiva, de acuerdo con la regulación de la LEC actual, no cabe hablar de cuestión compleja sino de inadecuación de procedimiento. Análoga tesis se sigue en la SAP Asturias de 7 junio 2004, y SAP Almería de 3 septiembre 2003 , indicando que el juicio verbal a que remite el art. 250. 2 LEC 2000 , no tiene naturaleza sumaria, sino que se trata de un juicio declarativo con plenitud de conocimiento y garantías procesales, como resulta del hecho de que no está incluido entre los que el art. 447 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil califica de sumarios, a efectos de excluir a la sentencia que recaiga de la producción de la eficacia de cosa juzgada. Se trata así de un proceso declarativo, plenario y con efectos de cosa juzgada, que se sigue por el tramite del juicio verbal por razón de la materia; y si alguna duda podía existir al respecto, las disipa el Legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 , justificando esta opción de negar el carácter sumario de este procedimiento en el hecho, explicitado en el apartado XII, ultimo párrafo de la misma, de que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad; parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con la apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con la plena efectividad"*.

CUARTO.- Esta nueva configuración obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía de este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas, cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión. Pero solo puede solicitarse el reintegro de la posesión, cuando el inmueble haya sido cedido en las mencionadas condiciones económicas por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado, para resolver todas aquellas situaciones en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario.

Este planteamiento jurisprudencial, adecuado a la nueva normativa procesal, conduce a la desestimación del recurso respecto al fondo del asunto, en cuanto que, en el presente caso, no nos encontramos ante un supuesto de «cesión en precario» de la vivienda de autos, sino que la ocupación de la misma por la hoy apelada deriva de su relación con quien fuera su pareja sentimental, don Joaquín, pues, si bien es cierto que la actora tiene a su favor un documento público de compraventa sobre la vivienda ocupada por la demandada, quien actualmente no paga renta alguna por ello, sin embargo tanto de los interrogatorios de la partes y testifical de don Joaquín como de los documentos aportados por ambas litigantes, resulta que aquel ha venido abonando una cantidad mensual -igual o similar- a su hermana la actora para ayudarle a pagar el piso, y deja de hacerlo precisamente cuando se cancela la hipoteca que pesaba sobre la vivienda, procediendo el dinero de la venta de una tienda que inicialmente había sido propiedad del Sr. Joaquín, luego vendida a su madre, y de otra parte, existen recibos de alquiler respecto de la vivienda, aportándose a los autos el nº 15, por lo que realizando el oportuno cómputo el primer mes correspondería, precisamente, con el mes de abril de 1998 cuando don Joaquín comenzó a vivir en la casa tras la compra en el mes de marzo, no considerando razonable la explicación dada por aquél para justificar la confección de su propia mano del recibo de alquiler, manifestando haberlo hecho para contratar los servicios de la luz y los servicios de la casa, cuando ya llevaba ocupando la vivienda más de un año, y lo normal hubiera sido la autorización escrita al efecto por su hermana, en lugar de escribir y firmar por ésta un recibo de alquiler, lo que lleva a concluir que en autos existen datos suficientes para estimar que aparentemente la ocupación de la vivienda litigiosa por don Joaquín -y con él su compañera sentimental e hijos, entre ellos la común de ambos-, pudiera serlo en virtud de título arrendaticio con la actora, o de dominio, habiéndose cuestionado por la demandada el título de adquisición de aquélla, sin que el presente juicio verbal sea el adecuado para discutir acerca de su validez o nulidad, y, en tal caso, al tener el Sr. Joaquín título sobre el piso -arrendaticio o dominical-, la demandada puede oponer a la actora el respeto del acuerdo convenido con el Sr. Joaquín en el procedimiento de medidas provisionales sobre concesión del uso de la vivienda familiar a la demandada (como progenitora en cuya compañía queda la hija común menor de edad), con lo que la demandada no carecería de título posesorio.

Es, por tanto, procedente considerar la inadecuación de procedimiento al carecer actualmente de cabida en este juicio verbal todo debate sobre la pérdida por la demandada del título en virtud del cual usaba y disfrutaba de la posesión de la vivienda cuya recuperación por la actora se pretende.

Consecuentemente, procede la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso, de acuerdo con los arts. 394 y 398 LEC , procede imponer las costas a la apelante.

Por lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Begoña contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Madrid con fecha 14 de noviembre de 2006 en los autos a que el presente Rollo se contrae debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición de costas a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes conforme preceptúa el artículo 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARIA JESUS ALIA RAMOS; hallándose celebrando la Audiencia Pública la Sala que la dictó; doy fe.