Sentencia Civil Nº 404/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1112/2008 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 1112/2008-A

DIVORCIO Nº 433/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE RUBI

S E N T E N C I A Nº 404/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 433/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí, a instancia de Dª. María Dolores representada por el Procurador Sr. Ruiz Amat y dirigida por la Letrada Sra. Cortes Palomar, contra D. Pilar representado por la Procuradora Sra. Llovet Pérez y dirigido por el Letrado Sr. Granados Berruezo; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de abril de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz Amat en nombre y representación de Dª. María Dolores , debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Pilar y Dª. María Dolores cont todos los efectos legales inherentes a esta declaración. Se ACUERDAN como MEDIDAS DEFINITIVAS las expuestas en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución. Todo ello, sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que dejo transcurrir el plazo sin hacer ninguna manifestación; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 433/2007 seguido a instancia de Doña María Dolores contra Don Pilar , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Pilar en solicitud de que "se dicte resolución por la que, revocando la sentencia de instancia, se acuerde de conformidad con las manifestaciones realizadas en el cuerpo del presente escrito, concretamente en base a los siguientes extremos: a) Se establezca como pensión de alimentos a favor de la hija común, Marta, y a cargo de D. Pilar , la cantidad de quinientos euros mensuales (500 ?). Dicha cantidad será ingresada entre los días 1 y 5 de cada mes, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC" , al que se opone la Sra. María Dolores .

El Ministerio Fiscal "interesa la estimación del recuro de apelación".

SEGUNDO.- Muestra, pues, el apelante su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia fijada a favor de la hija Marta, nacida en fecha 6 de marzo de 2002, y postula que en lugar de la cantidad 600 euros mensuales establecidos en la misma, con la forma de actualización y pago que se señala, se fije en la cantidad de 500 euros, cuya pretensión impugnatoria interesa el Ministerio Fiscal que sea estimada.

Y es que el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos es uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alementaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos el referenciado hijo, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que, aún las alegaciones del apelante en cuanto a lo acordado en el Auto de Medidas Provisionales, sin embargo, dichas medidas, como dispone la Ley subsistirán en tanto, una vez presentada en tiempo la demanda, no sean ratificadas o modificadas por las que se adopten en la Sentencia que ponga fin al procedimiento, por lo que, si bien pueden tenerse en cuenta como punto de referencia, sin embargo, no pueden vincular sobre la decisión final que se acuerde atendidas las pruebas practicadas en el procedimiento principal, y de dicha prueba se deriva que el recurrente tiene unos ingresos de unos 1.500 euros mensuales, en tanto la madre ha procedido al cierre de su negocio pero tiene unos ingresos por su trabajo como enfermera de unos 1.200 euros al mes, y la hija común tiene unos gastos de colegio de 492 euros, excluida la piscina, por lo que, teniendo en cuenta además los gastos propios de su edad, así como que ambos progenitores deben hacer frente al pago de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar que asciende a 1.131,46 euros, según señala la ahora apelante en su escrito de demanda con lo que se muestra conforme en el escrito de contestación a la misma el ahora apelado el cual, además, tiene que pagar el arrendamiento de la vivienda que ocupa por importe de 740 euros al mes, según consta en la documentación acompañada en la comparecencia de medidas provisionales, parece a la Sala más proporcionada la cantidad de 500 euros que la fijada en la Sentencia recurrida y, consiguientemente, procede la estimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por Don Pilar contra la Sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 433/2007 seguido a instancia de Doña María Dolores contra Don Pilar , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el solo sentido de fijar en 500 euros mensuales la cantidad que en concepto de alimentos para la hija debe pagar el Sr. Pilar , con la forma de pago y actualización fijados en la Sentencia recurrida, y con efectos desde esta nuestra Sentencia, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.