Sentencia Civil Nº 404/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 451/2009 de 02 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00404/2009

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00404/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 41 1 2008 0004990

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CACERES

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000976 /2008

RECURRENTE : Pedro

Procurador/a : MARIA DEL CARMEN GARRIDO SIMON

Letrado/a : TOMAS CREHUET OLIVIER

RECURRIDO/A : Jose Ángel , Marisa

Procurador/a : MARIA DEL CONSUELO MARTIN GONZALEZ

Letrado/a : BORJA LOZANO ALIA

S E N T E N C I A Nº 404/09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

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Rollo de Apelación núm. 451/09

Autos núm. 976/08

Juzgado de 1ª Instancia núm.3 de Cáceres

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En la Ciudad de Cáceres a dos de Octubre de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 976/08 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cáceres siendo parte apelante, el demandante DON Pedro representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garrido Simón y defendido por el Letrado Sr. Crehuet Oliver no habiéndose personado en esta Audiencia y como parte apelada, los demandados DON Jose Ángel y DOÑA Marisa representados en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martin González y defendidos por el Letrado Sr. Lozano Alía habiéndose personado en esta Audiencia en representación de los mismos dicha procuradora.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario núm. 976/08 con fecha 21 de abril de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: SE ESTIMA la demanda presentada por Pedro condenando a Jose Ángel , Marisa a se declara que la finca propiedad del actor denominada "El Majuelo" no está gravada con ninguna servidumbre de paso a favor de la finca "el Castillo de Abajo" propiedad de los demandados, sin condena en costas Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandante se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las parte ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 1 de Octubre de 2009 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción negatoria de servidumbre de paso sobre la finca propiedad del actor; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, sin imposición de costas, y disconforme la parte actora se alza el recurso de apelación, alegando como único motivo el relativo a la no imposición de costas a la parte demandada, con infracción del artículo 395 LEC , pues la sentencia recurrida se basa en el hecho de haberse allanado los demandados a la demanda antes de contestarla para decidir no imponerles las costas, sin tener en cuanta la mala fe. En el supuesto examinado el allanamiento de los demandados a todas las pretensiones de la demanda pone de relieve su antijurídico proceder al pretender establecer la citada servidumbre de paso a favor de su finca "El Castillo de Abajo"; pues de no ser cierto los hechos objeto de la demanda, nadie se allana a unas pretensiones que carecen de fundamento. Además, la parte demandada no puede tratar de ocultar la mala fe con la que ha actuado alegando que de la existencia de dicho paso sólo tuvo conocimiento a través de la demanda, pues aparte de ser la servidumbre de paso una servidumbre aparente, la misma se venía disfrutando a favor de la finca de los demandados desde el año 2007, como se detalla en el informe pericial. Además, en cuanto a la mala fe con la que han actuado los demandados, cabe resaltar que aparte de no haberse hecho caso a los primeros requerimientos verbales de mi mandante para que cesara el paso por su finca, con fecha 14 de diciembre de 2007 se vuelve a requerir mediante burofax a Doña Marisa y a su operario Don Enrique para que cesara el paso; requerimientos que no sólo no fueron atendidos, sino que según le manifestó el propio codemandado Don Jose Ángel "continuarían pasando por la finca de don Pedro hasta que judicialmente no se les prohibiera". Y efectivamente dicho paso continuó llevándose a cabo, lo que motivó que en agosto 2008 el actor presentara dos denuncias por estos hechos, y no así se cesó en el paso como acredita el informe pericial de noviembre de 2008, donde se describen y fotografían los caminos usados como paso y la portera de seis metros abierta en el cierre perimetral de la finca de los demandados para acceder a su finca desde la del actor. De todo ello se evidencia la mala fe con la que han actuado los demandados, obligando al recurrente a tener que iniciar un pleito para impedir la constitución de la servidumbre de paso que los demandados pretendían establecer a favor de su finca, con las consiguientes molestias y gastos de abogado, procurador y perito. Termina solicitando la estimación del recurso a fin de que se impongan las costas de la instancia a los demandados.

La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, se alega infracción del Art. 395.1 LEC , pues según la parte recurrente, antes de interponer la demanda reclamó de forma extrajudicial a los demandados el cese en el paso a través de la finca de su propiedad, tanto de forma verbal como a través de burofax, haciendo caso omiso, y obligando al recurrente a interponer la correspondiente demanda con los gastos y molestias que ello conlleva, de suerte que debe apreciarse mala fe a los efectos examinados.

Pues bien, tiene declarado esta Sala en reiteradas sentencias de la que es muestra la de fecha 2 de Mayo de 2.005 , que según el Art. 395.1 L.E.C . "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiere formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación".

La novedad introducida por el legislador en la LEC. 1/2000, se ubica en la concreción de dos casos en los que siempre se debe considerar que existe mala fe: 1º) Cuando se trate de reclamaciones de cantidad, que haya habido requerimiento fehaciente y justificado de pago anterior a la demanda; y 2º) Cuando se trate del ejercicio de acciones distintas, como es el caso, donde se ejercita acción negatoria de servidumbre de paso, que se haya presentado contra el demandado previa demanda de conciliación.

En estos dos supuestos el Tribunal está legalmente obligado a declarar la mala fe y, en consecuencia a imponer las costas al demandado, si bien, ello no significa que no puedan darse otros casos similares en los que también puede el Tribunal considerar que existe mala fe, en función de las circunstancias concretas que concurran, pues insistimos, los dos supuestos previstos en dicho precepto no son numerus clausus, como se desprende del término "en todo caso" que utiliza, que cuando concurran obligan a los tribunales a apreciar la mala fe, pero pueden concurrir otros supuestos distintos, en los que según la singularidad del caso el tribunal pueda apreciar mala fe a los efectos de las costas.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, como decíamos, en la demanda se formula acción negatoria de servidumbre de paso, solicitando que los demandados se abstengan de pasar por la finca propiedad del actor, siendo cierto que consta en los documentos acompañados a la demanda, además de un burofax dirigido a un tercero que no es parte del procedimiento, otro burofax dirigido a la codemandada Doña Marisa , persona de avanzada edad, que reside en Madrid, y que como se desprende de la demanda, no ha utilizado personalmente dicho paso, antes al contrario, como consta en las dos denuncias formuladas por el actor, la persona que utilizaba el paso era Don Enrique , más no los demandados, no habiéndose probado que dicha persona actuara por ordenes de los demandados. Ciertamente, una vez formulada la demanda, los demandados se allanaron a la misma no mostrando interés en constituir servidumbre de paso sobre la finca del recurrente, y como quiera que no se formuló contra los mismos acto previo de conciliación, como exige el precepto citado, no concurre una de las causas de obligado cumplimiento para apreciar la mala fe, como tampoco puede apreciarse mala fe por otros motivos distintos a los legales, pues no consta que los demandados hubieran utilizado el paso de forma personal ni que lo hubieran hecho terceras personas por su orden.

A la luz de expresados antecedentes, y como quiera que el allanamiento se produjo antes del plazo conferido para la contestación a la demanda, no habiéndose acreditado la mala fe de los demandados, - la buena fe se presume- , procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con el Art. 398 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes no obstante desestimarse el recurso, dadas las razonables dudas jurídicas generadas al actor sobre los previos requerimientos extrajudiciales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Pedro contra la sentencia núm. 56/09 de fecha 21 de abril dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cáceres en autos núm. 976/08 , de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en esta alzada, y respecto de la parte apelante no personada notifiquese a la misma por correo certificado.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la pr esente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

R/

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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.