Sentencia Civil Nº 404/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1250/2009 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00404/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012829 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1250 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 25 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a uno de junio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 25/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-apelado-demandante Don Efrain , representado por el Procurador Don Jacobo García García.

De la otra, como apelada-apelante-demandada Doña Candelaria , representado por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. JACOBO GARCIA GARCIA, en nombre y representación de D. Efrain , contra Dª Candelaria , así como la reconvención formulada por ésta contra aquél, debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y con adopción de las MEDIDAS que constan en el Fundamento Jurídico TERCERO de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido. Imponiendo al demandante la obligación de abonar a la demandada pensión compensatoria, en el supuesto, por el plazo, y por la cuantía, y con las actualizaciones señaladas en el Fundamento Jurídico CUARTO de la presente resolución, que igualmente se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se estime el recurso y alega que en efecto el colegio privado cuesta mensualmente 600 euros y señala que los ingresos del padre serían de 2856 euros y recuerda que las hipotecas ascienden a 2740 euros al mes. Pone de manifiesto que la sociedad en la que trabaja es una persona jurídica con sus propios órganos de decisión y significa que en un hipotético despido será indemnizada y considera que debe ser reducido el tiempo de 5 años y que debe computarse el importe recibido o de los ingresos de la prestación de desempleo hasta la totalidad de 2000 euros mensuales.

Por su parte Doña Candelaria pide que se estime su recurso y alega que el padre tuvo ingresos netos en el año 2008 de 19430,83 euros y en la cuenta del Banco Popular recibió transferencias por importe de 23375,08 euros realizándose en esa cuenta ingresos diversos, sumando un total de 74156,91 euros dejando al margen la operación de los 35000 euros y pidiendo se fijen 1500 euros al mes y piden que el ahora apelado abone el 100 % de las hipotecas y sin derecho a resarcirse.

Se presenta oposición.

El MF pide que se confirme la sentencia y alega que es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de la hija común próxima a los 18 años en el momento de la tramitación de la causa.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales la Sala estima conforme a Derecho y a las circunstancias del caso la cuantificación de la pensión de alimentos si tenemos en cuenta que las necesidades de la hija ascienden a una cantidad en torno a los 600 euros solo por el concepto de gastos escolar debiendo unir a dicho importe todo cuanto concierne a los gastos de alimentación, vestido, ocio, habitación etc..,

Con relación a los ingresos de la progenitora custodia alcanzan los 2000 euros y el ahora recurrente si bien admite ingresos de unos 2800 euros, lo cierto es que los datos económicos de las cuentas bancarias incorporadas a las actuaciones reflejan aquellos movimientos de importantes recursos que el recurrente no ha podido explicar, ignorando las causas de aquellas importantes remesas que de forma ambigüa y poco clara y concreta el recurrente pretende desconocer, y ello al margen de los 35.000 euros que se dicen ingresados con relación a su hermana; en este sentido son de destacar las partidas que se reseñan en la cuenta de ahorro 2038 1169773001050007, la número 1293 11 0700014071 del grupo Banco Popular con ingresos efectivos por Menroix de 3000 euros el 17 de enero de 2008 y el 31 del mismo mes y año con igual fecha de valor por el mismo importe siendo numerosas las transferencias de Menroix S.L. de 1000 euros, 1352,28 euros transferencias del grupo de restauración Korest S.L. también de 1000 euros, varios importes de 1500, 1361,01, ingresos en efectivo por ventanilla por 6000 y 1500 euros ambos el 10 de abril de 2008, ingreso en efectivo en mayo del mismo año de 3300 euros, etc.

En la vista oral la ahora apelante manifiesta que ella paga lo mismo que antes de que cesara la convivencia porque su sueldo no da para otra cosa, que el dinero se ingresa en una cuenta en Caja Madrid de la que es titular él; que los 35000 euros no le consta que se los prestara su cuñado; en su momento ella no supo de eso a posteriori vió esa cantidad al repasar los extractos; la hija desayuna, merienda y señala que es una niña que tiene problemas con la comida con muchos gastos, de ropa , higiene, necesita salir con las amigas; que los gastos son de unos 1500 euros incluido el colegio que son 700 euros, que los gastos los atiende ella; que ella va todos los días al colegio y que ese gasto es de todos los meses del año porque todos los años la han llevado en el verano también; Destaca que el padre siempre ha estado de acuerdo con eso; los gastos de luz, y de casa los abona el padre en su cuenta corriente;

Preguntada sobre las cuentas bancarias aperturadas en Caja Madrid señala que en una de ellas, las gestiona su esposo, en otra se abona su nómina, otra aparece en números rojos.

A nuevas preguntas sobre su trabajo señala que trabaja desde el año 1994, en la empresa Menroix; refiere que tiene el título necesario para ese trabajo, que contribuyó a aquella actividad.

En aquel mismo acto oral el ahora apelante indica que el vive en una casa de su propiedad y que el paga la hipoteca de la vivienda en la que vive su esposa e hija, y que las cuentas tienen ingresos de transferencias de su hermana de dinero que se lo prestó, cuando tiene la cuenta en negativo Menroix se lo ingresa; Respecto de los 35000 euros lo manda en una transferencia.

Prueba indiciaria de importante consideración junto con el resto de la prueba directa de aquellos ingresos considerables es la que se deriva del hecho de afrontar el interesado el pago de las cuotas hipotecarias que gravan la propiedad ganancial y que superan el importe de los 2000 euros al mes, todo lo cual conduce a mantener la sentencia recurrida y a desestimar estos motivos de apelación, al considerar que no procede disminuir la pensión de alimentos así como tampoco, en atención a los gastos acreditados de la menor, de 18 años de edad, como nacida el 31 de octubre de 1991, y los ingresos de la madre, su incremento.

TERCERO.- Y se cuestiona también la pensión compensatoria de la ahora apelada.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse la posición económica de la ahora recurrente quien depende en su momento en su situación profesional de la que ostenta personalmente de manera que vinculada como estaba la demandada a la empresa familiar, que regenta el esposo, y que es socio de la citada empresa, la eventualidad de un despido improcedente , sin duda causaría a la misma , tras el divorcio, un claro y evidente desequilibrio económico, que la pensión en su caso otorgada, pretende y trata de reparar, lo que aboca al rechazo de este motivo de apelación, si bien procede estimarlo en parte, en cuanto la cuantía en su día establecida para el supuesto del despido improcedente y cuantificada en 2000 euros al mes, ha de computar en su caso los ingresos que la beneficiaria de la pensión compensatoria pudiera obtener o bien por el ejercicio de otro tipo de actividad laboral o en su caso por ser perceptora de una prestación por desempleo , lo que conlleva en este punto la matización de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Y procede asimismo desestimar el recurso que se formula en cuanto a los pagos de las cargas hipotecarias.

En efecto los artículos 103., ss.., y concordantes del CC .., regulan las cuestiones concernientes a las cargas matrimoniales y teniendo en cuenta los ingresos del ahora apelado tal y como se ha argumentado en fundamento anterior y los recursos de la ahora recurrente así como el hecho de que el esposo si bien afrontó en su momento el pago de las referidas cuotas hipotecarias, alega que ello fue debido al incumplimiento que de los pagos venía realizando la parte contraria debiendo significar en todo caso que el ahora apelado asume asimismo el pago de la prestación alimenticia por importe de 850 euros a favor de la hija común, la Sala considera que procede rechazar este motivo de apelación.

Se desestima en este punto el recurso planteado, y se confirma la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación de ambos recursos y la naturaleza de la cuestión debatida, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Efrain y desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Candelaria contra la Sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 25/09, entre dichos litigantes, debemos matizar y matizamos la resolución impugnada, en el sentido de fijar que la cuantía en su día establecida como pensión compensatoria para el supuesto del despido improcedente, de Doña Candelaria y cifrada en 2000 euros al mes, ha de computar en su caso los ingresos que la beneficiaria de la pensión compensatoria pudiera obtener o bien por el ejercicio de otro tipo de actividad laboral o en su caso por ser perceptora de una prestación por desempleo , de manera que en total por unos u otros conceptos ha de completar la suma de 2000 euros al mes en total , incluido por ello el importe de la pensión compensatoria.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy