Sentencia Civil Nº 404/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 104/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00404/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 404

En la ciudad de Ourense a veintiocho de octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de procedimiento ordinario 1085/06 procedentes del Juzgado de Iª Instancia 3 de Ourense , rollo de apelación 104/10, entre partes, como apelante la entidad mercantil Extraco Construcciones y Proyectos S.A., representada por el procurador D. Ricardo Garrido Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Pérez Fernández, y, como apelado, la entidad mercantil Construcciones Vale S.L., representado por la procuradora Dª. Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del abogado D. Jorge López Villar.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Iª Instancia 3 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de marzo de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Construcciones Vale, S.L., contra Extraco Construccións e Proxectos, S.A., y se condena a ésta a abonar a la actora la cantidad de 132.475,10 euros más los intereses correspondientes, que se calcularán conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico Quinto.- Se desestima la excepción material de existencia de crédito compensable alegada por Extraco Construccións e Proxectos, S.A.- Sin expreso pronunciamiento en costas.".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Extraco Construcciones y Proyectos S.A. recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la parte demandada con la pretensión de que se desestime la demanda en su integridad imponiendo las costas a la parte actora. Denuncia en el primer motivo infracción legal y jurisprudencial del artículo 408 LEC en relación con la compensación opuesta en el escrito de contestación. Argumenta que las sentencias citadas en la apelada para rechazarla se refieren a la ley procesal civil de 1881 e invoca los principios "iura novit curia" y "da mihi factum dabo tibi ius" en relación con el razonamiento de la sentencia apelada contenido en su fundamento jurídico cuarto, párrafo último.

El juzgador de instancia, después de exponer los diferentes tipos de compensación -legal, convencional y judicial- sostiene, en función de los hechos base de la demanda, que no concurre la primera y no es factible el análisis de la segunda porque hubiese sido preciso su formulación por vía de reconvención, criterio que no puede compartirse.

Es cierto que durante la vigencia de la LEC de 1881 la jurisprudencia ( entre otras, SSTS aludidas en la recurrida) ha venido exigiendo, con alguna excepción aislada, la reconvención en el caso de oponerse compensación judicial porque al ser el tribunal quién la acuerda, a falta de alguna de las condiciones exigidas por el artículo 1.196 CC para apreciar la compensación legal, se estimaba necesaria petición expresa dirigida al órgano judicial sobre la concurrencia o no de las indicados condiciones y su traslado a la parte contraria para concederle la posibilidad de alegar y proponer prueba al respecto, evitando la indefensión que, en caso contrario, se le produciría.

No obstante, esa doctrina ha de entenderse matizada desde la entrada en vigor de la nueva LEC 1/2000. Dispone el artículo 408, en la redacción anterior a la ley 13/2009 (de aplicación al caso por ser la vigente al tiempo de formularse la contestación), que si el demandado alega la existencia de crédito compensable, la alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. En este caso el actor puede contestar a la alegación en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, como así hizo el aquí apelado, y la sentencia que se dicte habrá de resolver sobre ella, teniendo su pronunciamiento autoridad de cosa juzgada.

El precepto viene a introducir una excepción a la reconvención explícita contemplada como norma general en el artículo 406.3 (en este sentido STS de 26 de diciembre de 2006 ), con las mismas garantías que la reconvención mediante el traslado a la parte actora, sin distinción entre compensación legal y judicial por lo que ha de entenderse referida también a la segunda ("ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus"). Así viene entendiéndolo esta Audiencia (SS de 15 de julio de 2008 y 8 de octubre de 2007 ) en criterio seguido entre otras por las SSAP de Pontevedra, sección 1ª, de 31 de julio de 2008 y de 30 de diciembre de 2005 y de La Coruña, sección 6ª, de 16 de diciembre de 2009 , y sección 1ª de 19 de mayo de 2010 .

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, enlazado ya con el segundo motivo del recurso, carece de la eficacia pretendida la cláusula 9ª , apartado g) del contrato suscrito entre los litigantes que sirve de apoyo a la alegación de compensación. A su tenor se concede a la demandada apelante un derecho de retención de las cantidades pendientes de abono a la actora para hacer frente a las sanciones administrativas que pudieran imponerse a la primera por causa imputable a la segunda o en el caso de accidentes de trabajo hasta la liquidación de las cantidades que resulten de la resolución judicial definitiva. El derecho de retención no implica la existencia de un crédito a favor de la demandada, condición esencial para la apreciación de la compensación (artículo 1.196 CC ), sino en exclusiva su facultad de retrasar el pago hasta que se decida definitivamente la procedencia de la sanción o la cantidad a indemnizar por accidente de trabajo, lo cual supone la inoperancia de la cláusula en orden a la extinción de la deuda admitida por la demandada como derivada de las facturas A/390 y A/13. El derecho de retención no puede servir de base para concluir jurídicamente compensación.

Cuestión distinta sería que en la contestación se hiciese valer ese derecho de retención como causa de inexigibilidad actual de la deuda, pero ello no ha sucedido por lo que cabe tomarlo en consideración so pena de incurrir en incongruencia "extra petita" por concesión de cosa distinta, como bien entendió el Juez de la instancia, cuya argumentación en tal sentido no merece el calificativo de extraño con que se le tilda en el recurso. A esta conclusión no obstan los principios "iura novit curia" y "da mihi factum dabo tibi ius" cuyo recto entendimiento no permite alterar los términos del debate adoptando solución distinta a la pedida. En la contestación se opone exclusivamente la compensación hasta el punto de que en el suplico se pide una sentencia desestimatoria "tras la alegación de existencia de crédito compensable", modo de extinción de las obligaciones hasta la suma concurrente (artículo 1.156 CC ) cuya apreciación presupondría la existencia o reconocimiento de un crédito a favor del demandado. Con tal planteamiento ha de abordar la parte actora su defensa de la alegación, bien distinta de un posible derecho de retención cuyos efectos no serían la extinción de la deuda sino exclusivamente, se insiste, la inexigibilidad actual.

TERCERO.- En el motivo tercero se alega infracción del artículo 217 LEC sobre la carga de la prueba argumentado que la testifical practicada resulta insuficiente para demostrar los hechos base de la demanda, con lo que, en realidad, vienen a denunciarse cuestión distinta cual es el error en la valoración de la prueba. El artículo 217 LEC no contiene norma sobre valoración probatoria sino que se limita a regular la distribución de la carga entre las partes para el supuesto de que no se hayan demostrado determinados hechos (así, SSTS de 5 diciembre de 2007 , con cita de las de 22 de noviembre de 1994 y 3 de julio de 1997 , a su vez citadas en la de 21 de septiembre de 2010 .

En el presente caso el órgano de instancia estima justificada la realización por la actora de los trabajos a cuyo pago condena a la apelante basándose, no solo en la testifical, sino también en las otras pruebas que precisa en el fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada. En síntesis, sin perjuicio de remitirnos a lo razonado sobre el particular en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, reconocimiento por los litigantes de acuerdo para que la actora asumiera la realización de las labores, medición efectuada por la empresa Enmacosa para la Xunta, declaraciones de tres testigos ajenos a la reclamante, uno empleado de Enmacosa y dos contratados por la Xunta, el Sr. Florian como ayudante de dirección y el Sr. Herminio como vigilante de obra. El mismo Juzgador rechaza la idoneidad de la prueba propuesta por la recurrente en apoyo de su tesis defensiva. En concreto la documental por imprecisa y de confección unilateral y la testifical por tratarse, bien de empleados propios, bien de terceros cuyos testimonios no llegan a contradecir la versión de la actora. Se trata de criterio razonado que ha de ser mantenido por ajustado a la lógica, en especial teniendo en cuenta que el recurso no concreta los aspectos o extremos de los testimonios cuya transcripción aporta (según se denuncia de adverso de modo sesgado para darles un sentido distinto al real) que pudieran evidenciar error del Juzgador. Es por ello que tampoco este motivo puede prosperar.

CUARTO.- El motivo cuarto y último, sobre infracción de la doctrina legal sobre los actos propios, constituye una reproducción prácticamente literal de los hechos tercero y cuarto del escrito de contestación según también se denuncia en el escrito de oposición. No precisa que infracción pudo haber cometido la sentencia en relación con la doctrina de los actos propios ni las consecuencias de esa infracción a efectos del rechazo de la demanda, lo cual priva a la apelada de pronunciarse al respecto e imposibilita cualquier análisis o razonamiento de la Sala sobre el particular, omisión que es bastante para el rechazo del motivo sin más razonamientos.

QUINTO.- Procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el articulo 398 en relación con el 394 LEC .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Extraco Construcciones y Proyectos S.A. contra la sentencia, de fecha 10 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Iª Instancia 3 de Ourense en autos de juicio ordinario 1085/06, rollo de apelación 104/10, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.