Sentencia Civil Nº 404/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 477/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00404/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2011 0000756

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 8 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000064 /2011

Apelante: Remigio

Procurador: MARIA FLOR HUERGA HUERGA

Abogado: MERCEDES MARQUÉS PALACIOS

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Clemencia

Procurador: FRANCISCO ANTONIO GONZALEZ FERNANDEZ

Abogado: MARÍA PALOMA RODRIGO VILA

SENTENCIA NUM. 404-11

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a diecinueve de diciembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Divorcio Contencioso 64/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº. 8 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 477/2011, en los que aparece como parte apelante D. Remigio , representado por la Procuradora Dña. Maria Flor Huerga Huerga y asistido por la Letrada Dña. Mercedes Marqués Palacios y como parte apelada Dña. Clemencia , representada por el Procurador D. Francisco Antonio González Fernández y asistido por la Letrada Dña. María Paloma Rodrigo Vila y el MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 8 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Dª. Clemencia y D. Remigio , con todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes:

1. La guarda y custodia del hijo menor del matrimonio Pedro Francisco , se atribuye a la madre Dª Clemencia , sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

2. Se atribuye al hijo menor del matrimonio y a la madre Dª Clemencia , el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Ponferrada, c/ DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM001 NUM002 , y de los objetos de uso ordinario en ella existentes; y a la actora el uso de la plaza de garaje señalda como Plaza NUM003 .

3. Se establece en beneficio del progenitor no custodio el régimen de visitas descrito en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución.

4. Se establece con cargo a D. Remigio y a favor del menor Pedro Francisco , una pensión de alimentos de 250 euros mensuales que será abonada por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por Dª Clemencia , y actualizada anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC; ambos progenitores abonarán el 50 % de los gastos extraordinarios del menor.

5. Se atribuye el uso del vehículo Renault Modus matrícula YLX-.... a Dª Clemencia .

6. Dª Clemencia h D. Remigio , contribuirán por mitad (50 %) al abono de las cuotas de amortización periódica de los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar y sus garajes anejos; e igualmente contribuirán por mitad al pago de las cuotas de amortización periódica del préstamo hipotecario que grava el local comercial sito en la c/ Badajoz, núm. 5-bajo.

7. Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas " .

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 13 de los corrientes.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Remigio contra la Sentencia que decretó el divorcio y consiguiente disolución del matrimonio que en su día contrajo con Dña. Clemencia , se reducen a los dos siguientes: guarda y custodia del hijo habido del matrimonio, que se pide sean atribuidas al recurrente y asignación para él de la plaza de garaje señalada como plaza NUM003 .

SEGUNDO. -En materia de guarda y custodia de los hijos menores debe primar, sabido es, el principio de protección del menor de edad que se consagra en el artículo 39.2 de la Constitución , a tenor del cual "los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos", y que tiene su reflejo en el artículo 92, párrafo segundo del Código Civil , que dispone que las medidas a adoptar en relación con los hijos del matrimonio lo habrán de ser desde la óptica de su beneficio, que no puede confundirse con el deber o interés de sus progenitores, o de alguno de ellos, de ahí que la ejecutibilidad de las medidas sobre hijos no goce, en ningún caso, de la invariabilidad de la cosa juzgada, pudiendo el juzgador, en cualquier momento, atendiendo a las circunstancias concurrentes y motivadamente, suspenderlas, dejarlas sin efecto o modificarlas si lo creyere oportuno.

Practicado en el presente caso informe pericial psicosocial por la Psicóloga y la Trabajadora Social de la Subdirección de Ponferrada del Instituto de Medicina Legal de León, consta en el mismo que ambos progenitores presentan situaciones adecuadas a nivel de funcionamiento individual (económico-laboral, apoyo, autonomía, etc.), por lo que ambos son aptos para ejercer la custodia. Y en el informe de la Psicóloga Clinica Dña. Aurora se considera lo más conveniente para el menor, en arras a facilitarle la mayor estabilidad, que el mismo se vea alterado lo menos posible.

La resolución recurrida optó por atribuirle la custodia a la madre en base a su mayor y mejor disponibilidad horaria y este Tribunal no ve ningún argumento serio para cambiar el criterio, máxime si dicho cambio iría en contra de la estabilidad del menor a que, conforme acabamos de señalar, se debe aspirar.

Por otra parte, el argumento de que esa fue la intención común de las partes, de acuerdo en dejar a su hijo bajo la custodia de la madre con un muy amplio derecho de visitas del padre, encuentra pleno respaldo en el Hecho Quinto de la contestación a la demanda (folio 317), donde expresamente se dice que el convenio regulador no se aprobó por razones puramente económicas y en la estipulación tercera de dicho convenio, ni suscrito ni ratificado, pero incorporado como documento nº 39 (folios 414 y ss) por la representación del demandado recurrente, se recoge que la guarda y custodia del hijo menor se otorga a la madre.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, incluida la pretensión subsidiaria de que la custodia sea compartida, pues, además que a la misma se aproxima el amplio régimen de visitas arbitrado en la resolución recurrida, existe oposición tanto de la actora apelada como, ahora, del Ministerio Fiscal.

TERCERO. - Escaso comentario, por no decir casi ninguno, nos merece la otra pretensión. La misma se fundamenta en el mayor tamaño del coche del recurrente y de la plaza de garaje, de las dos existentes, atribuida a la Sra. Clemencia .

Localizada la misma en el inmueble en que se ubica el que fuera domicilio conyugal, atribuido a madre e hijo, y no existiendo ninguna prueba que evidencie la legitimidad de la pretensión y que demuestre que la aspiración no es egoísta o fruto de un capricho, sin necesidad de más razonamientos, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO. -Dada la naturaleza de alguna de las cuestiones debatidas, casi nunca ajenas a la duda, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer a ninguna de las partes las costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Remigio contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Ponferrada, en fecha 8 de junio de 2011 , en los autos de Juicio de Divorcio nº 64/2011 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 27 de septiembre siguiente, la confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales de la presente alzada.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.