Sentencia Civil Nº 404/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 292/2010 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00404/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7004711 /2010

RECURSO DE APELACION 292 /2010

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1108 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 70 de MADRID

De: Esteban

Procurador: MARIA PILAR SEGURA SANAGUSTIN

Contra: FUNDACION LARA

Procurador: ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

Ponente : ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

SENTENCIA Nº 404

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª. Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil once. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio verbal número 1108/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 70 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante- apelada la FUNDACIÓN LARA, representada por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado, y de otra, como demandado- apelante D. Esteban , representado por la Procuradora Dª. María Pilar Segura Sanagustín.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, en fecha 12 de noviembre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el procurador de los tribunales D. Alejandro Escudero Delgado en nombre y representación de la Fundación Lara contra D. Esteban , en consecuencia declaro el desahucio de los pisos NUM003 NUM004 escalera NUM005 y NUM006 NUM004 escalera NUM005 de la DIRECCION000 , num.- NUM007 de Madrid, condenando al demandado a dejar la finca libre y expedita a disposición de la parte actora los pisos objeto de litigio, todo ello con imposición de las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Esteban , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20/10/2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en lo pertinente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio verbal de desahucio por precario tramitado con el número 1108/2009 en el Juzgado de primera instancia número 70 de Madrid, seguido a instancia de la FUNDACIÓN LARA contra DON Esteban , en relación a los pisos NUM003 NUM004 escalera NUM005 y NUM006 NUM004 escalera NUM005 de la DIRECCION000 número NUM007 de Madrid.

La sentencia estima la demanda y condena al demandado al desalojo de dichos pisos, interponiendo éste recurso de apelación en base a lo siguiente:

--Prescripción de la acción de conformidad con lo previsto en el artículo 1968.1º del Código Civil (CC ), según el cual prescriben al año las acciones para recobrar o retener la posesión, ejerciéndose en este caso la acción del artículo 250. 1. 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), habiendo trascurrido 19 años y dos meses, a contar desde el uno de noviembre de 1989.

--Inadecuación del procedimiento por incumplir la parte actora la obligación de expresar justificadamente la cuantía de la demanda, de conformidad con el artículo 253.1 de la LEC . En caso de no poder determinarse la cuantía del pleito, habrá de sustanciarse por los trámites del juicio ordinario, según los artículos 250.3 y 249.2 de la ley procesal. Solicita que se le de aquí respuesta a lo alegado y en el caso de no tener razón se refute jurídicamente sus argumentos en pro del derecho a la tutela judicial que recoge el artículo 24 de la Constitución Española (CE ).

-- En cuanto al fondo alega que el 23 enero 1984 Esteban arrendó el teatro Lara a la Fundación. En la estipulación 2ª se arriendan también los pisos NUM003 NUM008 . escalera NUM005 y NUM003 NUM008 . escalera NUM009 . Que al mismo tiempo como parte del arrendamiento y para que pudiera colocar las oficinas del teatro se pusieron a disposición de Esteban otros dos pisos, el NUM003 NUM004 y NUM006 NUM004 , ambos de la escalera NUM005 , que no existen como fincas independientes siendo meros anejos del teatro. En abril de 1988 las partes pusieron fin al arrendamiento del teatro, lo que se efectuó en dos documentos firmados por ambas partes: en uno se pactó que la Fundación Lara indemnizara a Esteban con un dinero mediante ciertos pagos. El otro es de 27 abril y establece que dicho señor podrá usar los pisos en unos determinados tiempos.

A continuación se hace en el recurso un estudio sobre el concepto de precario en la nueva ley procesal, diferente al de la LEC de 1881 , en base a la cual entiende que este supuesto no es un precario, pues los inmuebles objeto del pleito no fueron cedidos a título gratuito y a su ruego por parte de la actora, sin que sea suficiente no pagar merced ni renta. Entiende que hay presunción de onerosidad y apariencia de título, presunción que se ve reforzada en este caso hasta convertirse en presunción de existencia de un vínculo contractual por tratarse de una ocupación prolongada en el tiempo, en concreto desde el 23 enero 1984, 26 años, que es la fecha del arriendo del Teatro que lleva aparejada la ocupación de los pisos, o incluso desde el 27 abril 1988 (documento nº4 de la demanda).

La parte actora se opone al recurso . En cuanto a la prescripción alegada de contrario entiende que el plazo empezaría a contarse desde el 3 febrero 2009, fecha en que le envió un burofax al demandado manifestando la voluntad de cesar en la tolerancia del precario sobre los dos inmuebles objeto del procedimiento (la demanda se presenta el 13 de mayo de 2009); que el procedimiento es adecuado de conformidad con el artículo 250.1.2º de la ley procesal; que efectivamente la ocupación fue tolerada por la parte actora hasta el mes de febrero del 2009, sin que los dos pisos tengan relación con el contrato de arrendamiento de industria referido. El documento nº 4 de la demanda acredita la situación de precario por cuanto establece que la posesión de los pisos NUM003 NUM004 y NUM006 NUM004 de la escalera NUM005 , estaba sujeta a la reclamación de devolución que en su día realizara la Fundación Lara, con la expresa obligación de desalojo de dichas fincas en el plazo máximo de un mes.

SEGUNDO.- No procede estimar la excepción de prescripción de la acción alegada como motivo de apelación. Entiende el apelante aplicable el plazo señalado en el artículo 1968. 1º del Código Civil (CC ), según el cual prescribe por el transcurso de un año la acción para recobrar o retener la posesión. Efectivamente, como se señala por la juzgadora a quo, no estamos en presencia del supuesto contemplado en dicha norma, esto es despojo o perturbación en la posesión, a los que se refiere el artículo 250.1.4º de la LEC : demandas que "pretenda la tutela sumaria de la tendencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute".

Se trata por tanto de una acción personal cuyo plazo de prescripción es el general de 15 años (artículo 1964 del CC ), plazo que se contará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse (artículo 1969 del CC ) y puesto que estamos en un supuesto de precario, será desde el momento en que cesó la tolerancia cuando haya de iniciarse el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de desahucio. En el supuesto de autos, el demandado fue requerido mediante burofax de 3 febrero 2009, entregado al día siguiente al destinatario (documento nº 5 de la demanda), en el que se le requiere para que deje libres, expeditas de bienes y enseres y dispuestas para la libre entrada de la Fundación las fincas sitas en el inmueble de la DIRECCION000 número NUM007 de Madrid: NUM003 NUM004 escalera NUM005 , y NUM006 NUM004 escalera NUM005 . Desde esta fecha hasta la presentación de la demanda, 13 mayo 2009, es obvio que no han transcurrido 15 años.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 31-1-95 (EDJ 1995/75), y las sentencias de la Audiencia Provincial de Huelva, sec. 3ª, de 10-9-2003 ( EDJ 2003/152382), de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, de 15-11-2004 (EDJ 2004/236674) y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de Noviembre de 2007.

Tampoco procede acoger la inadecuación del procedimiento por incumplir la parte actora la obligación de expresar justificadamente la cuantía de la demanda, de conformidad con el artículo 253.1 de la LEC , pues como afirma la juzgadora a quo en el acto del juicio al desestimar esta excepción, el procedimiento seguido lo es al amparo del artículo 250.1.2º de la LEC , esto es el verbal por razón de la materia, con independencia de cuál sea su cuantía , por lo que no es de aplicación el número 3 del artículo 253 ni el 249.2 de la ley procesal, sin perjuicio de los efectos que pueda tener la cuantía de la demanda a la hora, por ejemplo, de tasar las costas y a la vista de las reglas contenidas en el artículo 251 de la LEC . Tampoco impide el ejercicio de la acción planteada por los trámites el juicio verbal el hecho de que los pisos no estén inscritos como fincas independientes, pues la acción de precario puede referirse a una parte de la finca.

TERCERO.- En cuanto al fondo de la cuestión debatida cabe adelantar que los motivos del recurso no van a prosperar.

Como recoge la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, de fecha 29-12-2006 (EDJ 2006/439706) "el juicio de precario ha sufrido una trascendente modificación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , en la que ha perdido el carácter sumario con que era concebido en la anterior, para configurarse como un juicio plenario en el que, por tanto, no sólo pueden sino que deben enjuiciarse y decidirse las cuestiones complejas que se susciten en torno al título de la posesión discutida, sin que resulte admisible remitir a las partes al declarativo correspondiente.

Según el artículo 250.1.2º de la LEC , se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

La sentencia recaída en este juicio, seguido en razón a la materia de desahucio por precario, produce el efecto de cosa juzgada material, lo que incluye dentro de su ámbito cualquier debate en torno al derecho a poseer que pudiera ostentar el detentador material de la finca, por complejo que sea, ya que en otro caso se vería imposibilitado de volver a plantearlo en un litigio ulterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 de la LEC . Eficacia que claramente se infiere de la falta de inclusión de esta clase de juicio en los números 2 a 4 del artículo 447 de la misma Ley .

Esta invocación legal es justificada en la exposición de motivos de la Ley 1/2000 (apartado XII ) de esta forma: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad.

Por tanto en el juicio de precario no sólo debe examinarse cuanto atañe al título del demandante del que deriva su legitimación causal, sino cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante ".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 4 octubre 2006 especifica que "con carácter previo ha de señalarse que pese a la aparente dicción del art. 250.1.2º LEC ("cedida en precario") no cabe deducir que se haya querido restringir el ámbito del juicio de recuperación posesoria a los supuestos estrictos de posesión sin título, sino que ha de abarcar el supuesto jurídicamente equivalente de posesión en virtud de título que haya perdido su validez, que sigue siendo invocado por la aplicación judicial de la nueva LEC (AP Madrid, sec. 14ª, 3-11-2005; AP Barcelona, sec. 1ª, 10-10-2005; AP Pontevedra, sec. 1ª, 6-5-2005; AP A Coruña, sec. 5ª, 17-1-2003; AP A Coruña, sec. 6ª, 28-6-2002). De forma amplia y detallada resuelve la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 1 de septiembre del 2006 , el cauce, ámbito y acción a analizar en el juicio verbal de desahucio por precario. Así reseñamos que: "Cierto que hasta la promulgación y entrada en vigor de la nueva ley procesal el juicio de desahucio por precario se configuraba como un juicio sumario y se declaraba que era cauce insuficiente para analizar cuestiones más complejas que la mera comprobación de la existencia de un título justificativo de la posesión, remitiéndose a las partes para cualquier otra cuestión al declarativo correspondiente. Esta materia se ha visto sustancialmente alterada por la nueva ley que en su misma exposición de motivos señala el carácter plenario del juicio verbal y de la acción de desahucio por precario que a través de él se puede ejercitar, de manera que debemos examinar en este juicio verbal todas las cuestiones que pueden afectar a la posesión del demandado, en orden a valorar si hay o no situación de precario".

Ambas partes reconocen haber suscrito contrato de arrendamiento de industria del Teatro Lara con fecha 23 enero 1984, documento obrante al folio 62 y siguientes, si bien dicho contrato no hace expresa referencia a los dos pisos objeto del pleito ( NUM003 NUM004 y NUM006 NUM004 , ambos de la escalera NUM005 ), sino a los pisos NUM003 NUM008 de la escalera NUM009 y NUM010 NUM011 NUM008 de la interior, si bien con relación a este aparece tachado a lápiz la indicación de " NUM010 NUM011 ", y escrito encima también a lápiz " NUM003 ".

Sí se refieren al NUM003 NUM004 y al NUM006 NUM004 , ambos de la escalera NUM005 , el documento nº 4 de la demanda, suscrito por las partes con fecha 27 abril 1988 , en el que se refleja que el demandado tiene por mera tolerancia de la Fundación la posesión, entre otras, de dichas fincas y se obliga a desalojarlas en el plazo de un mes desde que lo solicite la Fundación, si bien en cuanto al segundo derecha se establece que realizado el desalojo de los dos pisos de la planta NUM003 (también el NUM003 NUM008 de la escalera NUM009 ) la Fundación otorgará al Sr. Esteban , si éste así lo solicita en ese momento, la utilización en concepto de precario, que suscribirán las partes, del piso NUM006 NUM004 escalera NUM005 por el período de tiempo que media hasta el día 1 de noviembre de 1989, en cuya fecha lo entregará el señor Esteban a la Fundación, sin necesidad de requerimiento alguno de esta. Este documento lo que hace es confirmar la situación de precario del demandado, esto es su ocupación por mera tolerancia del propietario, sin pagar renta o merced alguna por ello, habiendo transcurrido los plazos previstos para el desalojo de las fincas.

El documento que pretendió aportar el apelante con su recurso, lleva fecha 26 abril 1988 y trata sobre la resolución del contrato de arrendamiento de industria del teatro Lara concertado el 23 enero 1984, recibiendo D. Bruno las llaves del teatro y con ellas "la posesión del inmueble y de todas sus dependencias". En este documento se establece asimismo una indemnización a favor de don Esteban . Por auto de 5 septiembre 2011 este tribunal no admitió la unión en esta alzada del referido documento como prueba de la apelante, resolución que ha devenido firme. Nada tiene que ver tal documento con el objeto del pleito por cuanto, y como se ha indicado antes, el contrato de arrendamiento de industria no hace referencia expresa en ninguno de sus puntos a los pisos NUM003 NUM004 y NUM006 NUM004 de la escalera NUM005 , por lo que tampoco cabe entender a la vista de dicho documento incluidos estos inmuebles en el arrendamiento de industria.

A la vista de todo ello se considera acreditada la situación de precario del demandado-apelante, que carece de título que justifique su posesión y sin que exista ya tolerancia por parte de la propiedad. Se entiende así que se da respuesta al contenido del recurso, en cuanto al fondo del asunto, sin que la ocupación prolongada en el tiempo desvirtúe la situación de precario, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en virtud del art. 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María del Pilar Segura Sanagustín, en nombre y representación de DON Esteban , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid de fecha 12 de noviembre de 2009 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas causadas en ésta alzada a la parte apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso , contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a