Sentencia Civil Nº 404/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 971/2010 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 404

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D. HIPLITO HERNANDEA BAREA MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº4 DE VELEZ-MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 971/2010

JUICIO Nº 971/2009

En la Ciudad de Málaga a, veintisiete de julio de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario nº 971/09 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la entidad BANESTO S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER LOPEZ ARMADA y defendido por el Letrado D. ROBERTO HERRERO JURADO. Es parte recurrida COMUNIDAD DE BIENES HEREDEROS DE DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS y defendido por el Letrado D. SERGIO CHICANO VILLAR, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5-5-10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que Estimando la demanda presentada por la Procuradora Doña Maria Lourdes Ruiz Franco, en representación de Herederos de DIRECCION000 Comunidad de Bienes contra la entidad Banco Español de Credito S.A. condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 3.750,05 euros (tres mil setecientos cincuenta euros y cinco centimos) asi como intereses legales, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad". Posteriormente se dictó auto de fecha 3-6-10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que se rectifica la sentencia recaida en estos autos, en cuanto al fallo de la sentencia, en el sentido de imponer las costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25-7-11 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dicta en la instancia sentencia por la que estimando la demanda condena a la entidad Banesto, S.A. a pagar a la actora, la cantidad de 3.750,05 euros, con sus intereses legales desde la interpelación judicial, como consecuencia del extravío de un pagare que entregado en descuento bancario a la mercantil demandada y que resultó impagado, la misma lo descontó de la cuenta que le tenía abierta la actora, siendo que cuando fue reclamado por ésta, lo había extraviado.

Apela la entidad bancaria por entender que la Juzgadora de instancia incurre en error en la valoración de la prueba e infringe lo dispuesto en el artículo 84 LCCH , haciendo referencia a que el pagaré se entregó en gestión de cobro, que transcurrida la fecha de su vencimiento, sin intervenir en la relación cambiaria, actuando como mero llevador o portador del título, abonó su importe en la cuenta a la espera de su abono por la entidad domiciliataria, y al no hacerlo, cargó la comisión por presentación al cobro y por devolución, consignando la declaración sustitutiva del protesto, retrotrayendo el abono de la cantidad en la cuenta del cedente, no asumiendo obligación de depósito alguna. Añadiendo, que la actora puede intentar cobrar la cantidades por parte de los obligados al pago, y en su lugar la ha exigido del Banco, sin haber efectuado reclamación basada en el negocio causal ni rehabilitado los documentos, por lo que la sentencia, al condenar a su principal, incurre en enriquecimiento injusto.

SEGUNDO.- Aceptado por la demandada el ingreso o entrega del pagaré objeto de la demanda a fin de que procediera al descuento, es preciso señalar que esa falta de diligencia al extraviar el título es imputable a las obligaciones del banco frente al titular de la cuenta en la que se debía abonar el nominal del mismo. Así, procediendo a completar la sentencia de instancia, conviene hacer unas consideraciones a la luz de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la que en su art. 10 establece que las Entidades y Empresas deberán cumplir los requisitos que señala y concretamente en su apartado c ) indica: buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas excluye: 7º) La repercusión sobre el consumidor o usuario de fallos, defectos o errores administrativos que no le sean directamente imputables, y en su núm. 8º) la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario; desde el prisma óptico que ofrecen los citados preceptos es claro que a la demandada incumbe probar que actuó diligentemente, y ya indica y asume el extravío. No se le puede oponer al demandante el no haber acudido al expediente que le autoriza la L.C.CH. en sus arts. 84 y siguientes , tendente a armonizar los intereses del titular de la letra extraviada, sustraída o destruida, con los del deudor cambiario y, en su caso, del adquirente de buena fe, debiendo ser tenido en cuenta al respecto que por extravío se entiende la pérdida de disposición que tiene el portador de la letra, ignorando el paradero o lugar donde se encuentra, y una segunda precisión en orden a la persona legitimada para acudir a dicho expediente, y la señala ese mismo artículo al aludir "al tenedor desposeído", expresión entre la que ha de comprender al tenedor en gestión de cobro, y siendo ello así que no corresponda trasladar al demandante la carga de ese procedimiento cuando la causa que lo motiva deviene de un comportamiento contractual negligente de la entidad demandada en la que en su caso se produce el extravío , y que entendamos que deba sufrir las consecuencias totales de su negligencia, y que por ahora son la pérdida del importe del pagaré y sus intereses y es ese el perjuicio que se le irroga al demandante.

además, en todo caso el Banco es también responsable como depositario, con independencia del procedimiento regulado en el último art. citado y ss. (arg. ex. arts. 1766 , 1101 y 1104 C.C .). En idéntico sentido se pronuncia las Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras de 14 de febrero de 2008 , 19 de diciembre de 2007 , 17 de julio de 1999 , 21 de septiembre de 2.006 que cita otras muchas y que reza en lo menester: 1) en virtud del contrato de descuento el Banco descontante tiene la obligación de devolver al descontatario los títulos descontados , cuando no pudo hacer efectivo el crédito incorporado a los mismos, con la misma eficacia jurídica que tenían en el momento que se le cedieron, siempre que el descontatario haya efectuado el reingreso o se haya producido el reintegro; 2) la doctrina jurisprudencial viene señalando que el contrato de descuento se caracteriza por la cláusula sobreentendida "salvo buen fin" por lo que la transmisión de los títulos por el descontatario al Banco descontante se considera "cessio pro solvendo", que significa la posibilidad de exigir el reingreso o reintegro por parte de descontatario, caso de que su crédito incorporado al título no pudiera ser hecho del deudor del mismo; 3) la no devolución del título al descontatario impide a éste poder ejercitar el derecho a aquél incorporado por lo que en justa correspondencia tiene derecho a recuperar el reintegro efectuado; 4) por ello en caso de no restitución temporánea del título la entidad descontante pierde el derecho de reintegro la inicial "cessio pro solvendo" se convierte en "cessio pro soluto". Encontrándonos con que está acreditada la entrega de los efectos al banco, que adelantó sus importes, cargándolos en la cuenta que tenía quien se los endosó, produciéndose los efectos del pago, y estos se perjudican por culpa del banco, su legítimo tenedor. Es más, doctrina de la Audiencias y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, como se ha expuesto, es unánime en reconocer que los efectos que se entregan incluso en comisión de cobranza -desde luego sí en descuento bancario-, producen responsabilidad en el Banco que una vez frustrada la comisión de cobro no devuelve el efecto -aquí el pagaré-, incurre en responsabilidad, ya que existe un deber de reintegro a cumplir en forma diligente, de donde se infiere que el efecto impagado ha de ser devuelto con la misma eficacia con la que fue entregado, y si así no fuera y se produce perjuicio, procederá la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Y tal como se indica en la sentencia del T.S, de 17 de julio de 1999 , los perjuicios por la pérdida o extravío del título se originan independiente de la posibilidad de acudir al procedimiento del artículo 84 de la LCCH .

Por último, en cuanto al motivo donde invoca la concurrencia de enriquecimiento injusto por la circunstancia de que la actora no ha intentado cobrar la cantidades por parte de los obligados al pago, y en su lugar la ha exigido del Banco, no efectuando reclamación basada en el negocio causal ni rehabilitado los documentos, el alegato es insostenible aunque solo fuera que la pretensión de quien entrega el documento a la bancaria para su cobro, no puede dirigirse al mismo tiempo contra la misma y el deudor del pagaré; y ello sin dejar de recordar que se ha extraviado por su tenedor; correspondiendo su posible rehabilitación a su tenedor -en este caso el Banco-, como más arriba se ha expresado; y extravío que transforma la obligación inicial de entrega pro solvendo en pro soluto .

TERCERO.- Las costas causadas en esta alzada han de ser impuesta a la parte apelante, de conformidad al artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANESTO S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 5-5-10 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Velez Málaga , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.