Sentencia Civil Nº 404/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 311/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-10/004113

A.prote. menor. L2 / 311/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 (Vitoria) / Gazteizko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de 355/2010 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: Dª Gabriela

Procurador / Prokuradorea: D. JAVIER AREA ANITUA

Abogado / Abokatua: D. LUÍS MIGUEL MORAZA

Recurrido / Errekurritua: CONSEJO DEL MENOR DE ALAVA,

Procurador / Prokuradorea: Dª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO

Abogado / Abokatua: Dª OLGA LAJO RODRÍGUEZ

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día doce de julio de dos mil doce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 404/12

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 311/2012, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4, derivado de los Autos de Oposición de Medidas de Protección de Menor nº 355/2010, ha sido promovido por Dª Gabriela , representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER AREA ANITUA, asistido del letrado D. LUÍS MIGUEL MORAZA, frente a la sentencia dictada el 14 de febrero de 2012 . Es parte apelada el CONSEJO DEL MENOR DE ALAVA,representado por la Procuradora de los TribunalesDª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO, asistida de la letrada Dª OLGA LAJO RODRÍGUEZ. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria se dictó el 14 de febrero de 2012 sentencia en autos de oposición a medidas de protección de menor nº 355/2010, cuya parte dispositiva dice:

' DEBO DECLARAR Y DECLARO desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. Area Anitua en nombre y representación de Dña. Gabriela , contra el Consejo del Menor en impugnación de la resolución del mismo de fecha 25 de enero de 2010 por la cual se acordaba la modificación del lugar en el que llevar a cabo el acogimiento residencial del menor Jose Ramón , declarando el mismo en el Hogar Socioeducativo Sansoheta.

No ha lugar a expresa condena en costas, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de la Dª Gabriela , considerando incorrectamente valorada la prueba, que permite a su juicio cambiar la situación protectora adoptada, y la medida de fijar el acogimiento en el lugar que dispone la resolución.

TERCERO.- El recurso que se tuvo por interpuesto mediante resolución de 16 de marzo, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación del CONSEJO DEL MENOR DE ALAVA y el Ministerio Fiscal, escritos de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26 de abril se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO.- En providencia de 22 de mayo se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 10 de julio siguiente.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos probados

1.- El Consejo del Menor de Álava acordó el 23 de enero de 2007 asumir la tutela del menor Jose Ramón .

2.- El 25 de enero de 2010 el Consejo del Menor acordó"aprobar desde el 26 de enero de 2010, el acogimiento residencial de Jose Ramón en el Hogar Socioeducativo 'Sansoheta' dependiente del Instituto Foral de Bienestar Social".

3.- El 3 de marzo de 2010 el Consejo del Menor acordó 'Desestimar la solicitud de doña Gabriela en relación a la recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad de su hijo Jose Ramón sin perjuicio de realizar una nueva valoración de la situación una vez que el menor se haya adaptado a los nuevos recursos implementados'.

SEGUNDO.- Sobre el ámbito del recurso

Discrepa la recurrente del apartamiento por la sentencia recurrida de lo relativo a la situación de acogimiento adoptada por el Consejo del Menor. La resolución recurrida entiende que no se cuestionó en su momento y es improcedente que se verifique en este litigio, pero lo cierto es que la resolución de 3 de marzo de 2010 desestimó un petición expresa de la recurrente en relación a la recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad, decisión que fue recurrida y dio lugar al procedimiento 725/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, que mediante auto de 16 de septiembre de 2010 acordó acumular esta pretensión a la nº 355/2010, iniciada contra la resolución de 26 de enero de 2010.

Ambas resoluciones eran recurribles, y por lo tanto, ambas debían haberse resuelto al haberse acordado por el Juzgado la acumulación de ambas pretensiones. Sólo se resuelve la relativa al centro donde se producirá el acogimiento, mientras que la otra no. El art. 172.7 del Código Civil (CCv) dispone que durante el plazo de dos años los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida, están legitimados para solicitar que cese la suspensión. En el segundo párrafo se dice que ' Igualmente están legitimados durante el mismo plazo para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor'.

El acogimiento se produjo en 2007, fue recurrido y desestimado por sentencia de 6 de mayo de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz. Sin embargo, lo que ahora discute la recurrente es la decisión de de marzo de 2010, que deniega alzar la suspensión, pretensión que tiene cabida en el segundo párrafo del art. 172.7 CCv, pues se trata de una decisión que adopta el Consejo del Menor de Álava respecto de la protección del menor.

Es preciso, por lo tanto, estimar el recurso en este aspecto y a analizar la cuestión de la recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad, previa a la relativa al lugar donde el acogimiento ha de tener lugar

TERCERO.- Sobre la suspensión de la patria potestad

El art. 172.1 CCv establece que ' La asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria'. Tal decisión es revisable, y la madre recurrente sostiene que han cesado las causas, condiciones y circunstancias que dieron lugar a la asunción de la tutela por el Consejo del Menor de Álava en enero de 2007.

Se argumenta que uno de los hechos esenciales que determinaron la privación fue la falta de vivienda, mientras que ahora se dispone de una vivienda social, la abuela ya no vive en Vitoria-Gasteiz y los problemas que en su momento justificaron la medida han cesado. Además se señala que han pasado cinco años, el menor ha pasado de tener 10 a 15 años y el cambio es sustancial.

El informe del equipo técnico opone, sin embargo, que la madre aún no puede afrontar la problemática del menor, que padece un grado de inadaptación importante, y elevado nivel de sufrimiento personal, sentimiento de tristeza, desmotivación y autoestima baja. Dicen los informes que la figura materna padece algún grado de inmadurez, que sobreprotege al menor, dificultando que éste adquiera confianza para actuar con autonomía.

Frente a dicho informe no se opone prueba por la parte recurrente que lo desvirtúe o argumente sobre la capacidad materna para ejercer con garantías la patria potestad que tiene suspendida. Que se haya logrado estabilidad laboral, la vivienda y una vida normal no es obstáculo para constatar que persisten las deficiencias que justificaron el cambio de situación para el menor.

Es cierto, como se aduce, que el menor ha ocasionado problemas al Consejo, como en su día los planteó a la madre. Sin embargo también es cierto que se ha producido una evolución positiva, que sería ilógico atajar cuando los informes apuntan a que no sería positivo. Consta que se ha incrementado la relación de la madre con el hijo, sin que éste la rechace. Esa mejoría evidencia que la situación actual, como expresa el informe técnico, es positiva para el menor, por lo que si falta garantía de que podría mantenerse alzando la suspensión de la patria potestad el interés del menor, es contraproducente para el mismo modificarla.

Se asegura también que el equipo psicosocial se muestra contrario a la solicitud de reagrupamiento familiar sin valorar adecuadamente la amplitud del régimen de visitas y comunicaciones entre madre e hijo. No se explican las razones de que no haya tal valoración adecuada ni se oponen elementos de prueba que lo justifiquen.

Todo ello supone, en definitiva, la desestimación del primer motivo del recurso.

CUARTO.- Sobre el centro de acogida

En segundo lugar entiende la parte recurrente que el propio menor quiere volver con su madre, cada vez convive más con ella y no ha habido problemas, su dependencia de medicamentos es menor y, en definitiva, que la decisión de que continúe en el centro Sansoheta deber ser revisada.

Los motivos que se esgrimen tienen que ser apartados, porque no es procedente alzar la situación de suspensión de la patria potestad, como se dijo en el anterior fundamento, y no se ha dado razón para que no siga en el citado centro. No se ofrece una alternativa, salvo la convivencia con la madre que los equipos técnicos no consideran conveniente, sin perjuicio de la revisión que periódicamente pueda decidirse, y nada objetivo se esgrime frente a ese parecer de los profesionales.

Por esas razones el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC no se hace condena de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER AREA ANITUA, en nombre y representación de la Dª Gabriela , frente a la sentencia de 14 de febrero de 2012 dictadas en los autos acumulados de oposición a medidas de protección de menor nº 355/2010 y 725/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz.

2.- NO HACER CONDENAal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.