Sentencia Civil Nº 404/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 563/2011 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00404/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 42 1 2010 0006542

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000563 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001087 /2010

RECURRENTE : Calixto

Procurador/a : MARIA LUISA MARCO CIRIA

Letrado/a : FRANCISCO MARTINEZ MURILLAS

RECURRIDO/A : RIOFAN XXI S.L.

Procurador/a : MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA

Letrado/a : ENRIQUE DOMINGO OSLE

SENTENCIA Nº 404 DE 2012

ILMOS/ILMAS. SRES/SRAS.MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En Logroño, a siete de diciembre de dos mil doce

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001087/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000563/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Calixto , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LUISA MARCO CIRIA, asistido por el Letrado D. FRANCISCO MARTINEZ MURILLAS, y como parte apelada, RIOFAN XXI S.L.,representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA, asistido por el Letrado D. ENRIQUE DOMINGO OSLE; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de Julio de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño en cuyo fallo se recogía: 'Que estimando la demanda promovida por RIOFAN XXI, S.L. contra Don Calixto debo condenar y condeno al demandado a cumplir el contrato de compraventa de fecha 14 de diciembre de 2007 acompañado como DOC. 2 de la demanda y, por ende, a pagar a la actora la suma de 187.840,57 euros más IVA, más los intereses de demora al tipo pactado a cuyo cumplimiento se otorgará escritura de venta de los inmuebles objeto de los contratos, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por Don Calixto contra RIOFAN XXI, S.L. absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella, y con expresa condena en costas al actor reconvencional.'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Calixto se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 15 de Noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la acción de cumplimiento del contrato privado de compraventa celebrado el día 14 de Diciembre de 2007 entre don Calixto como comprador y la mercantil Riofan XXI S.L. como vendedora, representada por don Francisco Javier López Guergué, respecto de la vivienda en planta NUM000 tipo C con acceso por el portal nº NUM001 y con una superficie aproximada de 47,16 m2, con anejo el trastero nº NUM002 en planta sótano nº NUM003 de 5,53 m2 aproximadamente y la plaza de garaje nº NUM004 en planta sótano nº NUM003 , y que formaban parte del edificio residencial DIRECCION000 en la parcela NUM005 y DIRECCION001 NUM006 y NUM007 del sector R1 de Lardero, La Rioja, hallándose la finca gravada con hipoteca a favor de Caja de Ahorros de Navarra, siendo el precio pactado de 202240,57 euros más el IVA correspondiente. Y condena a la demandada al pago de la suma reclamada en la demanda como parte del precio pendiente de pago, de 187840,57 euros más IVA, más los intereses moratorios pactados en el contrato. Y desestima la reconvención formulada por don Calixto frente a la mercantil Riofan XXI S.L., y por ende la pretensión del demandado reconviniente de resolución del contrato privado de compraventa de vivienda de 14 de Diciembre de 2007 y devolución de las cantidades entregadas a cuenta: 14400 euros más el IVA correspondiente.

SEGUNDO: Frente a dichos pronunciamientos se alza la apelante, alegando en síntesis como motivos del recurso error en la valoración de la prueba, por ostentar el comprador la condición de consumidor, por lo que se debieran estimar los argumentos de dicha parte sobre retraso en la entrega del inmueble, existencia de cláusulas abusivas y falta de reciprocidad de las mismas; y fuerza mayor en la imposibilidad de pago por la no concesión de la financiación; y suplica a la Sala dicte sentencia que revoque la resolución apelada y desestime la demanda y estime la reconvención; y subsidiariamente para el caso de no considerar la imposibilidad de financiación atribuible a fuerza mayor, declare resuelto el contrato por imposibilidad sobrevenida de la parte compradora, asumiendo ésta la indemnización de daños y perjuicios establecida en la cláusula cuarta del contrato, con los demás pronunciamientos que procedan.

TERCERO: El artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , dispone que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 22 de S de 2011: 'En la vigente legislación en materia de protección de consumidores no es el carácter de empresario del contratante el que ha de tenerse en cuenta para decidir la normativa a aplicar, sino si es o no destinatario final del producto o servicio contratado. El carácter de consumidor aparece reforzado si quien compra es una persona física y no tiene profesión relacionada con el producto, aunque tal dato no es definitivo, pues no excluye que pueda adquirirlo con fines de comercialización'.

Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 15 de Julio de 2011 dice: 'La Exposición de Motivos del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDLeg. 1/2007) ha pretendido clarificar el nuevo tenor literal de su art. 3 , con las siguientes frases, que parecen querer cohonestar ambas definiciones: 'El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa ni indirectamente, en procesos de producción comercialización o prestación a terceros'. Se ha introducido una aclaración de lo que se considera por 'destinatario final' al señalar la misma Exposición de Motivos que la intervención en las relaciones de consumo ha de ser 'con fines privados'. La jurisprudencia también ha reiterado esta precisión, negando el carácter de consumidor cuando el bien o servicio no se utiliza 'para cubrir las propias necesidades y las de su familia', o ' para satisfacer necesidades domésticas, personales y familiares' ( S.A.P. Toledo de 16 de marzo de 2000 , S.A.P. Granada de 16 de febrero de 2002 , S.A.P. Barcelona 5 de julio de 2006 , S.A.P Madrid de 3 de mayo de 2007 ), o 'para su propia satisfacción' ( SSAP La Coruña de 25 de abril de 2005 y 23 de marzo de 2007 ), o para 'un uso particular, familiar o colectivo' ( S.A.P. Barcelona de 5 de julio de 2006 ) o para 'satisfacer necesidades personales suyas ajenas a su actividad empresarial o profesional' ( S.A.P. Málaga de 9 de octubre de 2006 ). Y añade que 'No cabe duda de que los actos de consumo en ámbitos puramente familiares, personales o domésticos en que el consumidor es el destinatario final quedarán fuera del ámbito profesional; a tal efecto, si tales actos quedan desligados de ulteriores actividades económicas relacionadas, directa o indirectamente con el mercado, en el sentido en que la jurisprudencia ha ido perfilando esta idea, también estarán fuera de ese ámbito y, por tanto, serán actos realizados por consumidores del art. 3 TRLGDCU'.

En el caso que nos ocupa, don Calixto afirma que se dedica a la actividad de carpintería de madera y materias plásticas, resultando del informe de vida laboral aportado a los autos que es profesional autónomo desde el 1 de Enero de 1980, pero no es ajeno a la actividad inmobiliaria, pues es además consejero de las mercantiles 'Promociones Brompal S.L.' y 'Nueva Argomat S.L.', siendo el objeto social de ambas entidades la compraventa de terrenos, su parcelación y urbanización, la adquisición y enajenación de todo tipo de inmuebles, su arrendamiento y venta, y en general lo comprendido en el objeto inmobiliario. Y según resulta de las declaraciones de IRPF de los ejercicios 2007 a 2009 y de las Notas Simples Informativas del Registro de la Propiedad aportadas a los autos, don Calixto es propietario de un gran número de inmuebles, destinados a su arrendamiento o cesión a terceros, sin que se haya acreditado en modo alguno que la vivienda objeto del contrato fuera destinada a vivienda habitual o siquiera segunda residencia propia o de su entorno familiar más cercano; por lo que del conjunto de la prueba practicada ha de concluirse, al igual que razona el juez a quo, que el señor Calixto no ostenta la condición de consumidor en los términos del art. 3 TRLGDCU.

CUARTO: Del examen de las actuaciones resulta que el contrato de compraventa de la vivienda se suscribe en fecha 14 de Diciembre de 2007. La cláusula segunda de dicho contrato dice: 'La parte vendedora entregará a la compradora los bienes objeto de este contrato en el plazo aproximado de 24 meses contados desde la fecha de la concesión de la licencia urbanística'. Tal cláusula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.284 del Código Civil , ha de interpretarse en el sentido más adecuado para que produzca efecto. A la fecha de la firma del contrato, la licencia de obras ya se había concedido, el 13 de Septiembre de 2007. De modo que la referida cláusula no dejaba a la voluntad del vendedor la fecha de inicio y terminación de las obras, y por ende de entrega del local, que no podría prolongarse más allá del 13 de Septiembre de 2009. En otro caso, se estaría dejando al arbitrio del vendedor el cumplimiento de su principal obligación, la entrega del local vendido en el plazo determinado en el contrato de compraventa, lo que prohíbe el artículo 1256 del Código Civil . Admitir que señalar en el contrato un tiempo aproximado de entrega excluye que tal entrega deba tener lugar en un momento concreto supondría la imposición al consumidor de una espera indefinida y dependiente de la única voluntad del vendedor. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 28 de Abril de 2011 ,: 'En el caso enjuiciado, se trata de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato. Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra'.

En este caso, la promotora vendedora comunica a la compradora mediante carta con acuse de recibo de 1 de Febrero de 2010, la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa el 26 de Febrero de 2010, es decir, cinco meses y trece días más tarde de la fecha pactada de entrega de la vivienda.

El plazo de entrega de la vivienda no constituía un elemento esencial del contrato, pues en definitiva se pudo satisfacer, aun tardíamente, el interés de los compradores, que no se vieron privados de obtener lo pactado, ( STS de 17 de diciembre de 2008 ); de haber sido un plazo esencial, el hecho de no haberse entregado la vivienda en el plazo pactado habría determinado un incumplimiento total y absoluto del contrato, que permitiría conforme al artículo 1124 del Código Civil , su resolución. Pero en el presente caso, lo que se ha producido es un incumplimiento parcial o defectuoso del contrato por parte del vendedor, precisamente por la mora en la entrega de la vivienda, siendo que el comprador había cumplido con los pagos parciales acordados, según reconoce la promotora. De modo que el incumplimiento de la vendedora, facultaba a la parte compradora para exigir la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados por la mora, pues el artículo 1100 del Código Civil dispone que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas', pero no permite la resolución contractual, estimando la Sala que en este caso el retraso de poco más de cinco meses en la entrega de la vivienda no entraña un incumplimiento de suficiente entidad, por parte de la vendedora, para poder justificar la resolución del contrato, sobre la base del art. 1124 del Código Civil , teniendo en cuenta el relevante dato de que no consta que el comprador, una vez transcurrido el plazo previsto de entrega de la vivienda, se dirigiera en momento alguno a la parte vendedora reclamando el cumplimiento del contrato o instando la resolución por incumplimiento de la vendedora.

Y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de Noviembre de 2011 : 'A tales efectos, debe recordarse la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 junio 2007 : 'El mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso 'no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución'.

La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del mismo cuerpo legal , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve reiteradamente por el Tribunal Supremo. De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( sentencias de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzoy19 de junio de 1995 , entre muchas otras), 'grave' (sentencias de 23 de eneroy10 de diciembre de 1996 , 30 de abrily18 de noviembre de 1994 , etc.), 'esencial' (sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzoy15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias de 19 de noviembre de 199 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 199 ). En definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'.

QUINTO: En cuanto a la condición de abusivas y nulas las cláusulas segunda y cuarta octava del contrato, la segunda por no establecer las consecuencias del retraso en la entrega, y la cuarta por prever las consecuencias del incumplimiento en caso de que éste sea de la parte compradora sin prever las consecuencias del incumplimiento en caso de que éste sea de la parte vendedora, como señala la sentencia de esta Audiencia provincial de La Rioja de 6 de Febrero de 2012 : ' Tal como se ha indicado en apartado precedente el ahora recurrente no tiene la condición de consumidor final, circunstancia que ha de ser tenida en cuenta en la valoración de las indicadas cláusulas', y añade dicha sentencia: ' Señalado lo anterior cabe indicar que las condiciones generales insertas en un contrato de adhesión no son, 'per se', nulas, sino que únicamente lo serán cuando no cumplen los requisitos de validez establecidos por su legislación reguladora, que es la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , en cuya Exposición de Motivos se distingue las condiciones generales de la contratación de lo que constituyen cláusulas abusivas, así como sus distintos efectos según rijan en contratos pactados entre profesionales o entre éstos y los consumidores.

En el ámbito de la contratación con consumidores son cláusulas abusivas aquellas que, no habiendo sido negociadas individualmente, contrarían las exigencias de la buena fe y causan, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, y lo son las que se relacionan en el art. 10 bis de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios . Pero, como se ha dicho, el concepto de cláusula abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores mientras que en el caso de contratación entre empresarios o profesionales lo relevante no es que la cláusula haya sido redactada unilateralmente por una de las partes, sino que la cláusula, o cláusulas en este caso, en cuestión atenten contra los principios rectores de la contratación ( art. 1255 del Código Civil ), teniendo en cuenta las características especificas de la contratación entre empresas'.

La cláusula segunda del contrato dice 'La parte vendedora entregará a la compradora los bienes objeto de este contrato con su construcción debidamente terminada en el plazo aproximado de 24 meses a contar desde la concesión de la licencia urbanística. Los bienes se entregarán libres de cargas, arrendamientos y ocupantes, (salvo en lo referente a la hipoteca conforme a la posibilidad de subrogación), mediante el otorgamiento de la preceptiva escritura pública, siempre y cuando la compradora se encuentren al corriente en el pago de las cantidades referidas en la cláusula siguiente.'.

Y la cláusula cuarta dice: ''La parte compradora deberá abonar el precio de esta venta en los plazos pactados en la cláusula tercera del presente contrato. El incumplimiento de esta obligación facultará a la vendedora para resolver el contrato con arreglo a lo establecido en el artículo 1504 del código civil , con la pérdida para la parte compradora de las sumas pagadas en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento. Se entenderá incumplimiento de la obligación de pago de precio la incomparecencia de la parte compradora a la firma de la escritura pública en el plazo pactado. No obstante, en el caso de la parte vendedora optare por la no resolución del contrato, las cantidades no pagadas por la parte compradora a su vencimiento devengarán un interés del 12% anual a favor de aquella, contado desde la fecha de dicho vencimiento; todo ello sin perjuicio del derecho de la vendedora a resolver el contrato en el momento en que lo estime oportuno'.

El mero dato de la existencia de predisposición del clausulado por una de las partes no comporta necesariamente la imposición contractual a la otra y la desaparición de la libertad de negociación. De otra parte, la calificación del contrato suscrito por las partes como contrato de adhesión no conlleva la nulidad del negocio ni el carácter abusivo de las cláusulas que lo integran, únicamente su control riguroso a fin de evitar que su contenido perjudique a una de las partes. Y en este caso, teniendo en cuenta que el apelante no ostenta la condición de consumidor, las cláusulas contractuales están amparadas en la libertad de pactos, pues el artículo 1.255 del Código Civil dice que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público; sin que el comprador en momento alguno cuestionara el contenido del contrato, sus cláusulas o condiciones, sino en el propio momento de su incumplimiento y cuando es objeto de requerimiento para el otorgamiento de la Escritura Pública y el abono del total restante del precio pactado.

Y en caso de demora en la entrega de la vivienda, aun cuando nada se pactara en el contrato, quedaban en todo caso a salvo las acciones de indemnización de daños y perjuicios que por cumplimiento defectuoso o tardío de la obligación prevé el artículo 1100 del Código Civil , o en caso de ser la demora en la entrega tan relevante que produzca una frustración del contrato, circunstancia que como se ha razonado no concurre en este caso, quedaba a salvo la acción de resolución que por incumplimiento contractual prevé el artículo 1124 del Código Civil .

SEXTO: En cuanto a la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2002 resume la doctrina jurisprudencial sobre la misma: 'Esta Sala, en profusa jurisprudencia, ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la aplicación de los artículos cuya infracción se denuncia en el recurso, y tiene declarado:1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ('impossibilium nulla obligatio est': D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras).2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ). 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ).4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906). 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ).6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca.7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento.8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994)'.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso no puede estimarse concurra imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato imprevisible y ajena a la voluntad del comprador, sino incumplimiento de su obligación de pago del precio imputable a la parte compradora. Ha de recordarse que el artículo 1091 del Código Civil dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse a tenor de los mismos, y el artículo 1.256 del mismo texto legal que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y que ambas deben cumplir las obligaciones derivadas del referido contrato: artículos 1255 y siguientes del Código Civil , la vendedora construir y entregar la vivienda, y la parte compradora el pago del precio conforme a lo pactado: artículos 1445 y 1500 del Código Civil , así como otorgar la escritura de compraventa conforme al artículo 1279 del Código Civil ; y en el caso enjuiciado se ha acreditado que el contrato privado de compraventa se firmó el 14 de Diciembre de 2007, asumiendo desde ese momento el comprador el compromiso de hacer frente al pago del precio en la forma pactada, bien subrogándose en el préstamo hipotecario concertado por la vendedora con la entidad Caja de Ahorros de Navarra, bien obteniendo financiación a través de otras entidades; y no consta que el comprador realizara gestión alguna en orden a obtener tal préstamo a fin de poder hacer frente al pago de la parte del precio pendiente al momento de la firma de la escritura pública; y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de Mayo de 2009 razona, razonamientos aplicables al presente caso: 'CUARTO.- Llegados a este punto y constatada la voluntad cumplidora de la vendedora, ex requerimiento Notarial de 15-IX-06 y ante la facilitación de la documentación necesaria al actor, reconocida en la vista y no cuestionada en la alzada, la discusión se centra en este momento en la convergencia de una efectiva imposibilidad de cumplimiento frustrante del fin del contrato que no sea imputable al actor-adquirente, la que se cifra o señala en la negativa a la financiación que entiende acreditada. El análisis de la situación pone de relieve que la falta de obtención de un préstamo hipotecario, o de financiación al objeto de la adquisición y consumación final de compraventa que nos ocupa, no puede ser entendida como justificante del incumplimiento. Y ello es así porque tal situación en absoluto responde a un impedimento razonablemente no previsible en el momento de perfección del contrato, pues a nadie se le escapa (salvo posibilidad de auto-financiación que no sería aquí lógicamente el caso) la necesidad de acudir a las entidades financieras al objeto de obtener la necesaria para éstas adquisiciones de notoria cuantía y la habitual exigencia por éstos de garantías adicionales cuando la hipotecaria no alcanza a cubrir la financiación que se pide, como tampoco cabe concluir que la intentada y documentada en autos, con La Caixa y Caja Madrid a fechas inmediatas a la suscripción del documento privado de compra- venta, pueda resultar mínimamente suficiente o relevante a tales efectos, cuando existen múltiples entidades financieras en el mercado a las que acudir y tiempo suficiente para ello, habiéndosele podido comunicar con premura en todo caso a la vendedora para evitar mayores perjuicios y facilitar la resolución contractual, manteniéndose pese a ello una actuación frente a la vendedora que apuntaba a su voluntad cumplidora. Tiene entonces el incumplimiento del actor carácter esencial en cuanto hace inviable el contrato y no es excusable al no considerarse atendible la justificación, sólo en última instancia manifestada, de falta de obtención de financiación, por lo supra explicado'.

Y como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 3 de Enero de 2011 : 'A este respecto, entre los casos de imposibilidad sobrevenida, está la imposibilidad económica (vid. SSTS 20 abril 1994 , 30 septiembre 2006 ) a la que se recurre especialmente en estos momentos de crisis económica por los deudores por no poder hacer frente a sus obligaciones. Es verdad que hay que estar siempre a lo pactado por las partes, debiendo ser cumplidas las obligaciones que se establecen en el contrato, que constituye un vínculo jurídico que no se puede deshacer si no es por alguna causa concreta. Toda relación contractual implica siempre un riesgo. En la compraventa con precio aplazado siempre existe el riesgo de que no se pague el precio o que no se obtenga la financiación correspondiente. La imposibilidad sobrevenida como causa de ruptura del vínculo contractual debe ser, según la jurisprudencia, interpretada restrictivamente ( SSTS 13 marzo 1987 , 20 mayo 1997 , 21 abril 2006 , 13 mayo 2008 )'.

En el caso que nos ocupa, el apelante se refiere a la imposibilidad de obtener financiación para hacer frente al pago del precio; y al respecto ha de tenerse en cuenta, que el señor Peña conocía la mecánica de los contratos de compraventa y, en su caso, la opción de obtener financiación para adquirir la vivienda objeto de autos; y no se puede estimar probado que el comprador agotase todas las posibilidades a su alcance y no haya podido cumplir su obligación de pago por falta de financiación bancaria. Para acreditar extremo tan importante no basta la genérica afirmación acerca de que la llegada de la crisis financiera imposibilitó la financiación necesaria, que, falta de toda prueba, resulta mera expresión estereotipada, más cuando sólo consta que la parte compradora solicitó un crédito hipotecario en la entidad Caja Rioja en Junio de 2010 y en la entidad Caixa Cataluña en Julio de 2010, después de que la vendedora requiriese judicialmente el pago del precio pendiente y el otorgamiento de la escritura de compraventa.

Por lo razonado, debe confirmarse la sentencia de instancia, con desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO: Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marco Ciria en nombre y representación de don Calixto contra la sentencia de fecha 8 de Julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 1087/2010, de que dimana el Rollo de Apelación nº 563/2011, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

La confirmación de la sentencia de instancia supone la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal ( D.A. 15ª LOPJ , según redacción de la LO 1/2009).

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.