Sentencia Civil Nº 404/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 759/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigésimaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493388137007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0012227

Recurso de Apelación 759/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 105/2011

APELANTE:CCPP TRAVESIA000 Nº NUM000 DE GETAFE

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO JURADO RECHE

APELADO:CCPP DE LA CALLE000 Nº NUM001 DE GETAFE

PROCURADOR D./Dña. GLORIA RUBIO SANZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil trece.

La Ilma. Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 105/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Getafe a instancia de CCPP TRAVESIA000 Nº NUM000 DE GETAFE apelante - demandante, representado por el/la Procurador FERNANDO JURADO RECHE contra CCPP DE LA CALLE000 Nº NUM001 DE GETAFE apelado - demandado, representado por el/la Procurador GLORIA RUBIO SANZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/04/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 20/04/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D: FÉLIX GONZÁLEZ POMARES, en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS TRAVESIA000 NUM000 , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 representada por el Procurador Dª GLORIA RUBIO SANZ, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en su contrato expresa condena en costas a la actora.- Que desestimando íntegramente la demanda cumulada presentada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 representada por el Procurador Dª GLORIA RUBIO SANZ contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS TRAVESIA000 NUM000 , representada por el procurador D. FÉLIX GONZÁLEZ POMARES debo absolver y absuelvo a COMUNIDAD DE PROPIETARTIOS TRAVESIA000 NUM000 de todos los pedimentos contenidos en su consta con expresa en costas a la actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada en los términos de la presente.

PRIMERO.- La Comunidad de propietarios sita de la TRAVESIA000 nº NUM000 de Getafe, formula demanda frente a la Comunidad de propietario de la CALLE000 nº NUM001 de la misma localidad, solicitando se condene a esta comunidad a retirar y desmontar el ascensor instalado por la demandada en el patio-pasaje que considera elemento común del edificio en el que existen seis portales cada uno de ellos constituidos en seis Comunidades de propietarios distintas, procediendo a devolver dicho pasaje-patio a su estado originario, cesando en la apropiación del espacio común ocupado con la instalación; solicita igualmente se declare la nulidad de los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios demandada, sobre la instalación del ascensor en dicha comunidad en el emplazamiento en que se está llevando a cabo, al no haber convocado a junta a todos los propietarios de los otros cinco portales. Sustenta dichas pretensiones, en que a pesar de regirse las comunidades de propietarios de los diferentes portales de forma independiente y autónoma, comparten, entre otros elementos comunes, la zona denominada pasaje que constituye una especie de patio común, al que dan todos los portales que se describen en la obra nueva, por lo que existe entre todos ellos una mancomunidad, no constituida formalmente, pero cuya existencia legal se deriva de la existencia de tales elementos comunes y de la propia declaración de obra nueva. Sin embargo, la comunidad demandada ha procedido a la instalación, sin contar con el resto de los portales de la edificación, ni guardar las distancias mínimas que el código civil dispone para la apertura de huecos en fachada. En consecuencia, al no contar con la autorización y consentimiento de todos los propietarios de los diferentes portales, los acuerdos adoptados adolecen de nulidad radical.

La comunidad demandada se opuso a dichas pretensiones, alegando falta de legitimación en la demandante; respecto del fondo, puso de manifiesto que en la inscripción registral de la finca nº NUM002 , segregada de la finca nº NUM003 , al practicarse el asiento de segregación, declaración de obra nueva y división horizontal en 132 fincas independientes, lo que tuvo lugar en el año 1982, se hace constar, junto a la superficie total de 2.584 metros cuadrados, la existencia de una servidumbre peatonal de carácter público sobre la zona denominada pasaje, constituida por los propietarios de la finca matriz, en 1978, así como la constitución, a favor de quien ostente en cualquier momento su titularidad dominical, el derecho a construir tanto en el vuelo como en el subsuelo del mismo, de manera que siendo en la actualidad dicho pasaje, la cubierta del garaje y éste finca de propiedad particular, ni constituye elemento común, ni ha sido nunca utilizado como patio, sino que siempre lo ha sido por el propietario del garaje, que es quien posee la única llave. Niega haya existido mancomunidad alguna integrada por las comunidades de los diferentes portales, por lo que no existiendo vinculación entre ellas, para la validez de los acuerdos adoptados por la comunidad demandada, no es necesaria autorización alguna de las otras comunidades y la instalación del ascensor, se adoptó válidamente, máxime teniendo en cuenta que su finalidad era la de facilitar el acceso de diferentes vecinos que viven en ella y son de avanzada edad, habiendo contado para ello con la autorización y consentimiento del dueño del garaje. Niega, en definitiva, se vulnere derecho alguno de la demandante, invocando también la jurisprudencia que entiende aplicable al caso y según la cual, la instalación de ascensores, cuando existen personas con minusvalías, ha de considerarse de interés general y el mismo debe prevalecer sobre intereses privativos.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y frente a ella interpuso recurso de apelación la comunidad demandante. Articula el primer motivo, sobre la base de la existencia y reconocimiento del pasaje-patio como elemento común de los seis portales que integran la obra nueva del edificio, en cuya declaración se describe como elemento común; a través del segundo motivo de impugnación, consideró injustificado e inconsistente el argumento de la comunidad demandada, según el cual rechaza que el pasaje-patio sea elemento común, sino propiedad exclusiva del dueño del garaje por formar parte de la cubierta de éste, en cuanto sostiene que la reserva del derecho a construir sobre el vuelo y suelo se transmitió a todos los propietarios de la finca sobre la que se constituyó la servidumbre; en tercer lugar, sostuvo la necesidad de acuerdo unánime de todos los copropietarios integrantes de las seis comunidades para poder efectuar en él, instalaciones como las que ha llevado a cabo la demandada, con la consiguiente nulidad al no haber actuado en tal sentido. En cuarto lugar, alegó que la sentencia incurre en incongruencia, en cuanto establece que el pasaje- patio es elemento común y no obstante, no considera exigible el consentimiento de los demás comuneros para llevar a cabo la instalación del edificio; en quinto y último lugar, consideró que la instalación del ascensor vulnera las distancias que exige el código civil para la apertura de huecos en fachadas, extremo sobre el que denunció también la negativa del juzgador de instancia a practicar la prueba propuesta por su parte.

La Comunidad demandada se opuso a dicho recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, en cuanto la apelante no tiene en cuenta la interpretación que debe hacerse de las normas conforme a la realidad del momento y con criterios sociológicos y de equidad y, la base de la que parte la demandante, de existir una mancomunidad integrada por las todas las comunidades de propietarios, no tiene existencia real; así mismo, entiende que la parte contraria no ha acreditado se vulneren las distancias que señala el cc, para la apertura de huecos en la fachada.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y examinado lo actuado en primera instancia, compartimos la decisión adoptada por la juzgadora de instancia, lo que permite anticipar que el recurso se va a desestimar, en base a lo siguiente:

En resolución aparte, la Sala resolvió la solicitud del recibimiento del pleito a prueba en esta alzada, denegando la misma, por lo que ha quedado definitivamente resuelta la alegación que formula la apelante en su motivo quinto respecto de la vulneración que entiende sea producido al no admitir en primera instancia una prueba pericial.

Mediante los dos primeros motivos de impugnación, insiste la parte apelante, en la calificación del pasaje-patio, sobre el que se ha instalado el ascensor, como un elemento común de los seis portales que integran la edificación sobre la que se declaró la obra nueva, consideración que entiende es la que reconoce la sentencia de instancia. Si bien tal reconocimiento no se refleja de la manera suficientemente clara, es cierto que el carácter de elemento común de dicho espacio es del que se parte en la sentencia apelada y el que se desprende de las diferentes inscripciones registrales que se han aportado y que afectan a la finca sobre la que se construyó la edificación con seis portales, cada uno de los cuales forma una comunidad de propietarios independiente.

Ahora bien, dejando sentado que este procedimiento no tiene por objeto atribuir o declarar la propiedad de dicha zona a ninguno de los intervinientes, junto al carácter de elemento común, a los efectos de resolver el presente litigio, que lo es sobre la validez de la instalación de un ascensor sobre dicha zona, por decisión adoptada por una de las seis comunidades de propietarios constituidas, debe tenerse en cuenta también las servidumbres, gravámenes y uso al que está destinado dicho espacio y al respecto, no hay duda de que sobre el mismo existe una servidumbre peatonal de carácter público, así como un derecho de los propietarios de dicho espacio a edificar sobre su suelo y vuelo.

El hecho de que ese espacio común, constituya la cubierta de un garaje, de propiedad privada, no supone la atribución de la propiedad exclusiva a éste, ni privación del derecho de propiedad a las diferentes comunidades de propietarios. No obstante, de la prueba practicada se ha acreditado que el uso y mantenimiento del pasaje-patio en cuestión se ha venido atribuyendo y ejerciendo por el propietario de dicho garaje.

TERCERO.- Delimitado el pasaje como espacio común, entre otros, de las Comunidades aquí enfrentadas, la vinculación y relaciones jurídicas de éstas respecto a dicho terreno, deben ser analizadas partiendo, en principio, de la existencia de una Comunidad de bienes, prevista en los artículos 392 y ss del cc ., en cuanto varias personas tienen una serie de derechos proindiviso sobre dicho espacio. Ahora bien, el que no sea directamente aplicable el régimen específico de la propiedad horizontal, no equivale a que puedan desconocerse los principios y finalidades que inspiran éste régimen de propiedad especial, en cuanto la misma no es más que una modalidad de la comunidad de bienes y, en el caso presente, la interrelación entre la comunidad de bienes sobre el pasaje y la de propiedad horizontal es más que apreciable, toda vez que, cada uno de los portales que integran la edificación, se ha constituido como comunidad de propietarios independiente y sometida al régimen especial de propiedad horizontal, regulando el conjunto de derechos y deberes de quienes integran esos portales y existen tantas comunidades de propietarios como portales; sin embargo, ni se ha constituido formalmente una Comunidad, o mancomunidad de propiedad horizontal integrada por todas las comunidades de propietarios, ni su funcionamiento, desde la construcción de la edificación, se han desarrollado contemplando o aplicando, aspectos esenciales del régimen especial de propiedad horizontal, tales como delimitación de elementos privativos de cada una de ellas, elementos compartidos, regulación de coeficientes o cuotas de participación, etc.

CUARTO.- Sostiene la apelante que la instalación del ascensor, requería la aprobación unánime de todos los propietarios de los inmuebles que forman las seis comunidades de propietarios. Tales alegaciones no pueden acogerse.

El artículo 397, señala que ninguno de los partícipes puede efectuar alteraciones en la cosa común, sin el consentimiento de los demás. Ahora bien, el elemento común que pertenece por igual a varias comunidades de propietarios, se encuentra gravado con la servidumbre peatonal de carácter público y con un derecho de construcción que proclama el registro de la propiedad, por lo que la construcción o edificación del ascensor realizado por una las Comunidades de propietarios a quien pertenece el mismo, tiene su encaje y cobertura en el derecho que el artículo 394 otorga a cada partícipe, de servirse de la cosa común conforme a su destino, sin necesidad de consentimiento expreso de los demás.

Es cierto que ese derecho, según señala el mismo artículo, ha de conjugarse con la ausencia de perjuicio al interés de la comunidad, así como que el mismo no debe impedir a los demás partícipes, utilizar la cosa común según su derecho; pero del conjunto de circunstancias que concurren en el caso presente, entre las que, además de las antes reflejadas, debe otorgarse especial importancia al destino y finalidad de la instalación del ascensor, se pone de manifiesto que el interés que debe prevalecer es el de los integrantes de la comunidad demandada, de utilizar su vivienda conforme su destino; es decir, que lo primero que debe garantizarse es el derecho a acceder al mismo de una manera digna, para lo cual es necesario la instalación llevada a cabo. Por otro lado, dado el uso y destino que desde la construcción de la edificación se ha venido dando al patio, la construcción realizada, no modifica ni elimina el derecho de uso que venía haciendo la demandante del mismo.

De lo actuado en primera instancia, consta además el consentimiento expreso del propietario del garaje, que no siendo propietario exclusivo del pasaje, ha acreditado hacer un uso privativo del mismo y haberse encargado de su mantenimiento y de las demás comunidades de propietarios, que también pudieran tener derecho sobre dicho pasaje, ninguna de ellas ha manifestado oposición a la instalación del ascensor.

QUINTO.- En cuanto a la vulneración que atribuye la comunidad apelante a las disposiciones contenidas en la ley de propiedad horizontal, por no haberse aprobado la instalación sin el consentimiento de todas las demás comunidades, la aplicación de dicha normativa, no vendría sino a confirmar la improcedencia de su reclamación, por cuanto como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2007 , al analizar la problemática que se plantea en las instalaciones de un ascensor, en inmuebles que no tienen este servicio y ello exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, ocupación, que con carácter general no va a contar con el consentimiento del propietario afectado, el problema debe resolverse a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados. De un lado, el derecho del propietario a no ver perjudicado su derecho de propiedad, y de otro, el de la comunidad de propietarios a instalar un ascensor, como elemento que garantizará la accesibilidad y la habitabilidad del inmueble. Y, continúa indicando el Tribunal Supremo, en estos supuestos, en los que es necesaria la ocupación de un espacio privativo, se constituye una servidumbre ( SSTS 22 de octubre de2010 [RC 1574/2006 ] o 6 de septiembre de 2011 [RC 1337/2008 ]), por lo que, como se ha declarado, con valor de doctrina jurisprudencial «[l]a instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.», ( STS 10 de octubre de 2011[RC 2240/2008 ]).

Pues bien, la aplicación de esta doctrina al caso que se examina, determinaría también la desestimación de este motivo del recurso, por cuanto el patio ni es privativo, sino común, su uso privativo no lo tiene atribuido la demandante, ya existían dos servidumbres que gravaban ese espacio, que además era para uso público y, tras la instalación del ascensor el pasaje no resulta inservible para el uso que se le venía dando.

SEXTO.- Finalmente, en cuanto a la vulneración de las distancias señaladas en el código civil para las servidumbres, además de no haber quedado acreditada tal vulneración por parte de la demandante, lo que conlleva por sí solo la desestimación del motivo, la aplicación de dicha normativa requiere tener presente el régimen de comunidad existente en el caso aquí analizado y, como se indica anteriormente, tanto el artículo 394 del cc ., como el régimen especial de propiedad horizontal, establecen una serie de limitaciones al derecho particular o privativo frente al interés general, por lo que no es posible acudir en el caso presente a lo establecido en el artículo 582 del cc ., en cuanto existe un derecho preferente de accesibilidad por parte de los integrantes de la comunidad demandada y un deber de tolerar la limitación de los posibles derechos que pudieran verse afectados de la demandada, respecto de los cuales el ordenamiento jurídico establece mecanismos de compensación, que en el caso presente ni siquiera se han solicitado.

Los criterios de tolerancia y razonabilidad a que reiteradamente alude la jurisprudencia de las Audiencias provinciales, en parte recogida en la sentencia de la Sec. 19 de esta Audiencia provincial de fecha 12 de febrero de 2010, permite concluir que en la aprobación de los acuerdos de la Comunidad demandada referidos a la instalación del ascensor, obra que ha de considerarse necesaria, no se ha incurrido en vulneración de norma alguna que ampare la pretensión de la comunidad demandante.

SÉPTIMO.- En definitiva, la sentencia apelada debe confirmarse y desestimarse el recurso interpuesto.

Las costas causadas en esta alzada deben imponerse a la parte apelante, en base a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir ante el juzgado de primera instancia, al que deberá darse el destino legalmente previsto, conforme señala la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSOde apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA TRAVESIA000 Nº NUM000 DE GETAFE, contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 6 de los de Getafe , en los autos de procedimiento ordinario nº 105/2011, la cual y SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe