Sentencia Civil Nº 404/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 954/2012 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 954/2012

Autos nº 1343/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a trece de noviembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 1343/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Casimiro , representado por el Procurador Dª Lidia Lucas Sánchez, y asistido por el Letrado Dª Alicia Pomares Vilaplana, contra Dª Irene , representada por el Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, y asistida por el Letrado D. Pedro Brito Expósito, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado Juez sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 13 de septiembre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Lidia Lucas Sánchez, en nombre y representación de Dn. Casimiro , contra Dña. Irene , representada por el procurador Dn. Alejandro Frutos Obón Rodríguez; absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin que tampoco haya lugar a acceder en esta resolución a la modificación solicitada por la demandada de las visitas vigentes de los hijos menores de edad de las partes con el padre.

Con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de noviembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pende ante esta Audiencia recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas dictadas en procedimiento de divorcio, por la que se solicitaba la ampliación del régimen paterno de visitas.

A.- La normativa sustantiva y procesal aplicable se puede resumir indicando que el art. 775 LECv. legitima activamente a los excónyuges o al Ministerio Fiscal para instar del órgano judicial la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas; cuyas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770 de la ley procesal .

En idéntico sentido el artículo 90 del Código Civil permite a los cónyuges en caso de alteración sustancial de las circunstancias reclamar que se modifiquen las medidas adoptadas judicialmente o las convenidas por los esposos, debiendo resaltarse que no toda alteración de circunstancias es susceptible de generar como resultado una modificación de las medidas anteriormente adoptadas o consentidas, lo que de ser así produciría un estado de litigio permanente entre los cónyuges, requiriéndose para la viabilidad de la modificación de las medidas existentes que la alteración de las circunstancias sea sustancial o de apreciable entidad y que tenga además cierta vocación de permanencia, incumbiendo al demandante acreditar tales extremos.

Se trata por tanto en esta modalidad de procedimientos de procurar la adecuación de las medidas que han de regular las relaciones personales y/o patrimoniales de un núcleo familiar a la situación existente en cada concreto momento, por la naturaleza evolutiva de las relaciones personales y en especial de las de familia, y el hecho de que en consecuencia los pronunciamientos adoptados en estos litigios - en relación con los hijos, el uso de la vivienda familiar, y pensiones económicas - pueden requerir su modificación en caso de alteración imprevisible de las circunstancias que sirvieron de base para su determinación, sin que el cauce de la modificación de medidas definitivas pueda tener como fundamento una nueva valoración de hechos preexistentes, dado que no se trata propiamente de un juicio revisorio de lo acordado con anterioridad, lo que vulneraría el principio de seguridad jurídica.

B.- Como recuerda la reciente Sentencia de esta Sala de 30-10-13 'La modificación de medidas adoptadas en materia de familia por divorcio (o su equivalente de resolución judicial estableciéndolas de igual forma en las parejas estables, sean de hecho o de Derecho, es decir, inscritas) están sujetas a un régimen restrictivo, especialmente cuando han surgido del acuerdo de las partes materializado en Convenio. A tal fin, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30-3-01 , razonó que 'para que obtenga amparo jurisdiccional la solicitud de modificación de efectos de los procesos matrimoniales suscitados en forma contenciosa, se requiere en atención a la interpretación que ésta Sección viene dando del artículo 91, in fine, del Código Civil , la concurrencia de los siguientes presupuestos, a saber: A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; B) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; C) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y, D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación de medidas'.

Por otra parte, ya se ha recordado que son los arts. 90 y 91 CC los que permiten la modificación judicial o por nuevo convenio de las medidas adoptadas en su día, siempre que ocurra una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron y fundamentaron la adopción de aquellas medidas. En tal sentido, se requiere para la viabilidad y éxito de la modificación pretendida la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere sustancialmente las bases donde se asentaron las medidas y acuerdos que se pretenden modificar, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los intereses en dichas medidas, es decir, no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, necesarias y convenientes para la viabilidad del efectivo cese de las medidas en su día acordadas, incumbiendo a quien las alega la obligación de su prueba y acreditamiento.

Respecto de la modificación de medidas previamente adoptada en resolución judicial, la jurisprudencia ha señalado que la existencia de una modificación radical de las circunstancias debe ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. La alteración de las circunstancias debe ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutiva. La SAP Baleares de fecha 9-5-02 indica que la fuerza argumentativa debe concretarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles. Ello es así porque un mínimo de seguridad jurídica indica que la regla general es la inalterabilidad de las medidas y lo excepcional su modificación. Así es necesario acreditar cumplidamente hechos nuevos, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho. Conforme al art. 217 LECv. La carga de la prueba recae sobre el cónyuge que solicita la modificación ( SAP Madrid 5-2-02 y 24-1-02 ).'

C.- En el caso, razona la Sentencia de instancia que: 'De la prueba practicada en el juicio (interrogatorios de ambas partes propuestos por el Ministerio Fiscal) resulta lo siguiente: - Dña. Irene declaró que las visitas se están llevando a cabo 'tal cual', salvo un 'despiste' de ella, que le preocupa la situación del niño (sigue con su psicólogo - al que acude hace dos años y medio -, tiene pesadillas y temores e incluso le ha llegado orinado a casa), y que tenían terapia familiar a la que el padre no asiste desde enero ya que se peleó con la psicóloga.

- Don. Casimiro declaró que firmó el convenio de acuerdo con los psicólogos, que Narciso 'era un niño un poco complicado de llevar por su enfermedad', y que hasta diciembre de 2011 él estuvo al tanto del tratamiento de su hijo. Preguntado en la vista sobre qué psicólogo le recomendó que sus hijos pernoctaran con él, contestó que no se acuerda.

Concluyéndose por todo lo expuesto que no se ha acreditado en absoluto modificación sustancial de circunstancias que justifique la pretensión del demandante de modificar lo resuelto sobre el régimen de visitas del Sr. Casimiro con los hijos comunes, lo que ha de conducir a la íntegra desestimación de la demanda y de las pretensiones del actor. Se presentó la demanda apenas cinco meses después de la sentencia en la que se aprobó el convenio regulador firmado por los dos progenitores - en el que se pactaron las visitas sin pernocta del padre con los hijos 'teniendo en cuenta las circunstancias en las que se han venido desarrollando las relaciones paterno - filiales', y 'siguiendo las propias recomendaciones dadas por lo psicólogos que tratan a sus hijos' -; dándose la circunstancia de que a partir de diciembre de 2011 (cuando se presenta la demanda) Dn. Casimiro ha reconocido en su interrogatorio no estar al tanto del tratamiento que sigue su hijo (la demandada manifestó que el padre de sus hijos dejó de asistir a la terapia familiar). Por lo que se habría faltado a la verdad al fundamentar en la demanda la pretensión del actor alegando que el psicólogo al que acude Narciso 'ha recomendado que pernocte con el padre y pase más tiempo con él' (el actor declaró en la vista no recordar qué psicólogo le hizo esta recomendación).'

Añade la Sala que no sólo debe tenerse en cuenta la torva actuación del demandante apelante al faltar a la verdad respecto a la causa motivadora de su petición de cambio de régimen de visitas, sino que además, esta se insta apenas 5 meses después del establecimiento de las medidas restrictivas impuestas judicialmente y que, esto es relevante, fueron convenidas por ambos cónyuges y .-aún más- que tal acuerdo no hacía sino seguir 'las circunstancias en las que se han venido desarrollando las relaciones paterno-filiales', y, además, por consejo de los sicólogos que tratan a los hijos. Por tanto, el restrictivo régimen de visitas se limitaba a mantener el bajo nivel de contacto paterno filial y está más que justificado, sin que se haya acreditado circunstancia alguna que pueda inducir al cambio tan banalmente propuesto por el progenitor apelante.

Ha lugar, por tanto, a desestimar la apelación, manteniéndose el atinado criterio de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Conforme con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LECv. procede imponer costas al demandante apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Casimiro , contra la Sentencia dictada en el presente procedimiento que queda confirmada, con condena en costas del recurso al apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.