Sentencia Civil Nº 404/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1532/2012 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1532/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 984/2011

S E N T E N C I A Nº 404/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 984/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de D. Alejo , representado por la procuradora Dña. ANNA BLANCAFORT CAMPRODÓN y dirigido por la letrada Dña. MARTA CELMA MACIÁN, contra Dña. Rosana , representada por el procurador D. FCO. JAVIER MANJARÍN ALBERT y dirigida por la letrada Dña. TERESA RIERA ARNAN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado, y aclarada por Auto de fecha 5 de octubre de 2012. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de D. Alejo contra Dª Rosana , con imposición de las costas a la parte actora.'.

Y la parte dispositiva del Auto de alcaración es la siguiente: ' SE RECTIFICA la Sentencia de 31 de julio de 2012 , en el sentido de que donde se dice ' Ezequiel ', debe decir ' Julián '.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se Aceptan los de la sentencia apelada y,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia ha desestimado la demanda deducida por el Sr. Alejo . Contra este pronunciamiento se alza el demandante quien denuncia la infracción de lo previsto en los artículos 233-7 y 233-20 CCC en relación con la Disposición Transitoria Tercera 2º y 3º así como error en la valoración de la prueba e impugna los pronunciamientos siguientes: a) la desestimación de la reducción de la pensión alimenticia, la desestimación de la limitación temporal de la atribución de la vivienda familiar y la imposición de costas, solicitando en esta alzada a) se reduzca la pensión de alimentos fijándose una suma de 300 euros mensuales comprensiva de todos los conceptos a excepción de los gastos extraordinarios cuyo pago debe mantenerse según la sentencia de divorcio, b) se limite el uso de la vivienda familiar a un plazo de cinco años a contar desde la fecha de la interposición de la demanda y c) no se impongan las costas de la primera instancia al haberse interpuesto el procedimiento ante la imposibilidad de alcanzar una solución transaccional. La parte demandada se ha opuesto al recurso y también el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La sentencia cuya modificación se pretende es una sentencia de divorcio de fecha 25 de abril de 2002 . La referida sentencia se dictó en un procedimiento consensuado por lo que mediante la expresada resolución se aprobó un convenio regulador en el que ambas partes de forma libre y voluntaria pactaron los efectos que debían regir tras la ruptura del matrimonio. La pretensión modificativa contenida en la demanda abarca el modelo de guarda, la pensión de alimentos y la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar y se ejercita al amparo del artículo 775 LEC en relación con el articulo 233-7 del Código Civil de Catalunya de forma que solo cabe acoger una petición modificativa en la medida en que resulte acreditada una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para su adopción. Respecto a la guarda y custodia de los hijos comunes la Disposición Transitoria tercera. 3º sí permite la revisión de la medida atendido el principio del interés del menor pero como la sentencia recurrida señala la previsión contenida en la Disposición Transitoria Tercera segunda del Código Civil de Catalunya no ha generado un derecho automático de revisión respecto a las materias ahora controvertidas, específicamente la pensión de alimentos y la atribución de la vivienda familiar que fueron libremente pactadas por los hoy litigantes bajo la vigencia del Código de Familia. Ambas medidas sólo podrán ser revisadas a consecuencia de un cambio de guarda, exclusivamente, lo que no se ha producido en este caso, habiéndose abandonado la inicial petición de cambio de guarda por el hoy recurrente. O bien, al amparo de la Disposición citada pretender la sustitución de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar por el abono de una prestación dineraria (D.T 3ª, 3ª CCC).

TERCERO.- Respecto a la pensión de alimentos la sentencia apelada desestima la petición subsidiaria de reducción de la cuantía por considerar que no se ha producido una modificación de las circunstancias económicas del Sr. Alejo . Sostiene el recurrente para fundar la procedencia de la modificación que el hijo común, Ezequiel , ya no asiste al colegio Ipsi, que el salario del padre, como funcionario público, se ha reducido en un 5%, y que la atribución de la vivienda familiar debe contemplarse como forma de pago de la pensión alimenticia del hijo común y concluye que procede su reducción tanto por circunstancias sobrevenidas del hijo como por la disminución de la capacidad económica del padre.

Como indica la resolución apelada, para que pueda prosperar la modificación de medidas pretendida al amparo del artículo 233- 16 del Código Civil de Catalunya en relación con el 775 LEC es necesario, según doctrina jurisprudencial consolidada, de ociosa cita por conocida, que concurran los siguientes requisitos:

A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó las medidas complementarias a los procesos matrimoniales.

B) Que supongan una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos.

C) Que la alteración de las circunstancias revista cierto grado de permanencia en el tiempo de modo que no obedezcan a situaciones de carácter temporal, coyuntural o transitorio.

D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación.

De este modo puede ser indicado que no cualquier alteración de la situación económica puede provocar una modificación de medidas establecidas y además la concurrencia de tales circunstancias debe ser acreditada de forma cumplida e inequívoca por quien peticiona la modificación en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC .

La sentencia de divorcio aprueba el convenio regulador suscrito por los esposos en cuyo pacto V se convino que el Sr. Alejo abonaría ' el pago de los gastos escolares del niño, que actualmente está escolarizado en la Escuela IPSI. Asimismo el Sr. Alejo abonará mensualmente a la Sra Rosana , la cantidad de cuarenta y tres mil pesetas mensuales, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada para ello, haciéndose cargo la Sra Rosana de los seguros médicos del hijo y propios que, actualmente tiene concertados con FIATC. En relación a los gastos extraordinarios del menor, estos serán abonados a cincuenta por ciento por ambos progenitores , debiendo estar ambos de acuerdo con los mismos y siempre en interés del hijo común. Dado que el Sr. Alejo percibe retribuciones de carácter público, el incremento del índice de precios al consumo (sector servicios) será revisado en virtud de las variaciones y revisiones que él tenga, y solo cuando a él se lo revisen.'

La pensión establecida alcanzaba la cuantía de 302,77 euros mensuales al tiempo de presentarse la demanda a los que debe adicionarse el gasto de formación.

La sentencia apelada tras valorar la prueba practicada con especial mención a la documental concluye que no queda acreditada una sustancial alteración de su capacidad económica que justifique una modificación de la previsión inicial. Como la sentencia argumenta, no se ha podido realizar un juicio comparativo completo entre la situación económica existente en el año 2002 y la vigente al tiempo de demandar la reducción. De la prueba practicada, documental e interrogatorio de partes se desprende que, efectivamente, la capacidad económica del Sr. Alejo no se ha visto alterada de forma sustancial, (percibe 2.125 euros mensuales). Así se desprende de las nóminas que se aportan y de las declaraciones de renta de los años 2010 y 2011 como expone la sentencia recurrida. Al margen de lo expuesto debe ser indicado que, según aparece en la documentación fiscal del año 2010 el Sr. Alejo tiene un inmueble de su exclusiva titularidad en Esplugues (folio 171), así como una vivienda en la C/ DIRECCION000 que aparece arrendada desde el año 2006 con una renta mensual de 774 euros y hasta el septiembre de 2012 (folio 231). La resolución del arriendo no es un dato que en este caso justifique una reducción dado que siempre ha estado alquilado como admite el Sr. Alejo en el acto de la vista y no consta acreditada la imposibilidad de un nuevo arriendo y por lo tanto que se trate de una situación permanente en el tiempo. El recurrente reside en una vivienda en Vallromanes de la que es cotitular con su actual esposa con quien comparte el pago de la hipoteca (452 euros/mes folio 78) y demás gastos. La reducción salarial del 5%, único hecho nuevo, carece de entidad modificativa máxime si se atiende a la previsión del pacto V en el que se contempla específicamente la no revisión de la pensión de alimentos sin aumento salarial. De otra parte no consta que las necesidades del hijo que continua recibiendo formación académica, en la actualidad en la Escola Técnica Profesional del Clot, ciclo superior, se hayan visto reducidas y del tenor del pacto V se extrae con claridad la obligatoriedad del padre de asumir ese gasto -menor en la actualidad según sus propias manifestaciones, cifrado según la documentación aportada al folio 124 en 160 euros mensuales y que no aparece vinculado a la escolarización en el centro IPSI- que, por lo expuesto, debe mantenerse.

CUARTO.- La sentencia rechaza modificar el límite temporal de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar y mantiene en este punto también la previsión contenida en el convenio regulador suscrito por ambos esposos al tiempo del divorcio. En aquel convenio se pactó la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION001 de Barcelona titularidad del Sr. Alejo a' la esposa y al hijo del matrimonio en tanto este conviva con la misma y no tenga independencia económica'. En aquel momento la ley establecía la limitación de la vivienda familiar por razón de la guarda hasta el cese de ésta ( artículo 83 Código de Familia ). Sin embargo los esposos al amparo del principio de la autonomía de la voluntad pactaron la limitación que libremente estimaron conveniente atendidas las circunstancias concurrentes. No se ha acreditado por el Sr. Alejo la disminución económica con entidad suficiente para procurar el cambio como ya se ha dicho y tampoco de lo actuado resulta que las circunstancias económicas de la Sra. Rosana que únicamente tiene los ingresos derivados de su actividad profesional como auxiliar administrativa y ascienden aproximadamente a 1400 euros mensuales y 1/3 de la vivienda en la que reside en la actualidad su madre en la C/ DIRECCION002 de Barcelona(folio 73), permitan la modificación solicitada alterando la previsión contenida en los pactos del convenio regulador , establecidos con vocación de permanencia y aprobados por la sentencia de divorcio cuya alteración solo cabe cuando quien la pretende acredita de forma cumplida la sustancial modificación de circunstancias que alega de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 LEC .

QUINTO.- Por último combate el Sr. Alejo la imposición de costas. Argumenta que el Sr. Alejo se ha visto obligado a interponer la demanda ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial y el hecho de haberse negado la Sra. Rosana a acudir a la sesión informativa de mediación. En el presente procedimiento se acordó derivar a las partes a mediación. También hay constancia en autos de la voluntad de ambas partes de llegar a un acuerdo extrajudicial con suspensión del curso del procedimiento que fue alzada a solicitud del Sr. Alejo . No hay base suficiente en este caso para excepcionar el principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 394 LEC por lo que el pronunciamiento combatido debe mantenerse. Desestimado el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante. ( artículo 398 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alejo contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2012 , aclarada por auto de fecha 5 de octubre del mismo año, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.