Sentencia Civil Nº 404/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 479/2014 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0104153

Recurso de Apelación 479/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 898/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Donato

PROCURADOR D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 404/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 898/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por Letrado, contra D. Donato apelado - demandante, representado por el Procurador D. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Resolución dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/04/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid se dictó Resolución de fecha 11/04/2014, cuyo fallo es el tenor siguiente : 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. de Diego Quevedo en nombre y representación de D. Donato frente a BANKIA S.A., actuando como interviniente CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. representadas por el Procurador Sr. Fernández Castro:

1º) DECLARO LA NULIDAD de la orden de compra de fecha 25 de mayo de 2009 consistente en 1.000 títulos relativos a participaciones preferentes de la serie II emitidas por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED por un valor nominal de 100.000 euros, número de orden NUM000 .

2º) DECLARO NULO EL CANJE de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA llevado a cabo en mayo de 2013, debiendo el demandante restituir a la demandada las acciones recibidas.

3º) CONDENO a BANKIA a estar y pasar por estas declaraciones, y a restituir al demandante la diferencia entre el importe de la inversión (100.000 euros) y las cantidades percibidas en concepto de rendimientos hasta abril de 2012(19.273,97 euros), esto es, la suma total de 80.726,03 euros, con otros 2.485,92 euros de intereses calculados hasta la fecha de la demanda hasta sentencia, sin perjuicio de los de mora procesal hasta el completo pago.

4º) CONDENO a la demandada BANKIA al pago de las COSTAS procesales causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de octubre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 25 de mayo de 2009, D. Donato suscribió participaciones preferentes, con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. (ahora 'Bankia'), por un importe total de 100.000 €.

La directora de la sucursal acudió al despacho del Sr. Donato , llevándole la documentación necesaria, cumplimentada previamente, para suscribir las participaciones, encontrándose entre dichos documentos el test de conveniencia.

La pérdida de valor de los títulos indicados desde su emisión ha supuesto para el actor un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad del contrato celebrado y la condena de 'Bankia' a restituir al Sr. Donato la cantidad de 80.726,03 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación versa sobre la caducidad de la acción; debiendo remitirnos al art., 1.301 C.Civil , según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'.

En el supuesto que nos ocupa, aún cuando el contrato fue celebrado en fecha 25 de mayo de 2009 y la demanda se interpuso en fecha 5 de julio de 2013, no podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse esa consumación con la fecha de celebración del contrato, teniendo en cuenta que el actor ha estado percibiendo rendimientos por las referidas participaciones hasta el año 2012.

En consecuencia, decae el primer motivo de apelación.

TERCERO.-En cuanto al tipo de contrato que une al actor y a la demandada, el recurso de apelación subraya que los servicios prestados por la entidad fueron, tan sólo, de administración y depósito de valores, recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes; excluyendo la existencia de un contrato de gestión financiera asesorada.

A dichos efectos, el art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada; en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia, en sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ), puntualizando que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; añadiendo que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el supuesto que nos ocupa, la prueba testifical de la directora de la sucursal, Doña Joaquina , puso de manifiesto que se trasladó para suscribir el contrato al despacho de la empresa de D. Donato , llevándole toda la documentación necesaria para ello, lo que supone la existencia de una recomendación personalizada, no respondiendo la contratación a una oferta dirigida al público en general. Es más, el actor, al responder al interrogatorio de preguntas, manifestó que le llamaron para ofrecerle las participaciones, convocando a varias personas del ámbito empresarial, que eran clientes, a una reunión, donde se les expuso la conveniencia de suscribir participaciones preferentes, indicándoles que la operación actuaba como un plazo fijo, con una comisión fija y que en un plazo razonable se podría deshacer la compra, en el caso de que la rentabilidad no les interesara, recomendándoles tener las participaciones un tiempo y venderlas en un plazo de dos años.

Ante el resultado de dichos interrogatorios, concluimos que cabe apreciar la existencia de asesoramiento financiero; procediendo la confirmación de la sentencia apelada en este extremo.

CUARTO.-La entidad demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de D. Donato , el cual aún cuando es ingeniero de caminos y miembro del consejo de administración de la entidad 'Licuas' y administrador de varias sociedades, ello no supone que tenga conocimientos financieros suficientes y necesarios para entender y comprender, en su totalidad, las ventajas e inconvenientes del producto que adquiría, máxime si tenemos en cuenta la complejidad del mismo, cuya rentabilidad se encuentra condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al tratarse de un producto con vencimiento perpetúo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en el mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , entre otras, al indicar que este tipo de participaciones son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumento financiero atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; habiéndose efectuado, en este caso, el primero de ellos (documento nº 5 aportado con la demanda, folio 40), según el cual el actor entendería el funcionamiento general de los mercados financieros, así como de los aspectos necesarios de los activos de renta fija y del funcionamiento general de las participaciones preferentes, habiendo realizado inversiones previas en emisiones de renta fija. Con respecto al test de conveniencia, no podemos obviar que la directora de la sucursal manifestó que llevó el test cumplimentado por ella misma a la reunión que tuvo con el actor, en el despacho de este último, para suscribir el contrato. Por otra parte, no se ha llevado a cabo el test de idoneidad, que es necesario para adquirir el producto a que nos venimos refiriendo, atendiendo ante todo a su complejidad y a la dificultad de comprensión del mismo por parte de personas que carecen de conocimientos financieros, con la finalidad de determinar si el producto resulta adecuado para el perfil del cliente que lo adquiere.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indicando que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que el actor carecía de conocimientos suficientes para contratar el producto, no habiendo sido informado adecuadamente por la demandada, que la ofreció un producto inadecuado para su perfil, sin practicar el correspondiente test de idoneidad; todo ello generó la concurrencia de error inexcusable, ya que aún cuando el Sr. Donato hubiese leído detenidamente la condiciones de contratación y los folletos informativos del producto no hubiera llegado a comprender las características del mismo, debido a su extrema complejidad. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que el cliente tuvo conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribía, así como que le fue entregada la documentación que contenía toda la información; habiendo obviado dicha exigencia probatoria.

D. Donato firmó el documento nº 7 aportado con la demanda (folio 46), en el cual se indica 'que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que en un periodo determinado no se pagará remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'; ahora bien, el referido documento carece de validez en cuanto a la información proporcionada, salvo que se acredite que dichos extremos fueron puestos de manifiesto verbalmente al cliente, como parte de la información, en el momento de la suscripción.

Atendiendo a las pruebas practicadas, la Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información sobre aspectos esenciales del producto financiero que el actor adquiría, así como sobre el riesgo que asumía, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error inexcusable del actor, que confió de forma absoluta en el asesoramiento que le ofrecía la demandada. Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 898/2013; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0479-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 479/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe