Sentencia Civil Nº 404/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 563/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0232103

Recurso de Apelación 563/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1793/2012

APELANTE:BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERED, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Estrella

PROCURADOR: D. JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA

SENTENCIA Nº 404/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a once de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato de participaciones preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelada demandante DOÑA Estrella representada por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitía, y como parte apelante coadyuvante CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, en fecha 16 de mayo de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por DOÑA Estrella , frente a BANKIA S.A, y frente a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, y en su virtud:

PRIMERO:Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de fecha 13 de Junio de 2011, por el que se acordó la adquisición de 'Participaciones preferentes serie II Caja Madrid 2009'.

SEGUNDO:Condeno a las demandadas al pago a los actores de la cantidad de CIEN MIL EUROS (100.000 euros), más los intereses legales generados desde la interpelación judicial. Debiendo por su lado, DOÑA Estrella en restitución recíproca entregar a BANKIA o a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., los rendimientos obtenidos por la inversión en participaciones cuya nulidad ha sido declarada.

TERCERO:Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas, debiendo pagar las entidades demandadas las costas de la parte actora cada una por mitad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, incorporándose la original al Libro de Sentencias del Juzgado'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la acción ejercitada se formula por la parte demandada, la mercantil Bankia, S.A., el presente recurso de apelación. La cuestión planteada a la Sala no es de muchos nuevos, ni mucho menos nueva y se trata de una más del conjunto de reclamaciones formuladas por clientes de dicha mercantil quienes vienen reclamando de manera insistente la nulidad de la suscripción de determinadas operaciones financieras, suscripción de las denominadas participaciones preferentes de dicha entidad, que fueron masivamente ofertadas a clientes en general de la mercantil demandada socapa del ofrecimiento de los importantes intereses anuales. En el presente caso como otros tantos la parte demandante viene a indicar que si bien se produjo la suscripción de las participaciones preferentes, ello lo fue mediante la existencia de un error invencible y excusable, al no haber sido advertida por el comercial que la atendió ni por el resto de empleados de la entidad financiera demandada de la verdadera naturaleza y de los riesgos que entraña la suscripción de dichas participaciones, entre ellas la pérdida del total capital suscrito así como del vencimiento de carácter perpetuo de las mismas. La sentencia estimó la demanda y contra la misma se formula el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-En el presente recurso la parte demandada viene a establecer una conocida batería de alegatos que ya han sido oportunamente deducidas en otros supuestos examinados por esta misma Sala y que en esencia consiste en, de una parte, entender que no se ha producido ninguna labor de asesoramiento por parte de la entidad financiera, tratándose en todo caso de una simple transmisión de órdenes del cliente, que en cualquier caso se ofrecieron por parte de los empleados de la entidad financiera toda las explicaciones debidas y reglamentariamente exigibles en torno a la naturaleza de la operación, suscribiéndose no sólo las órdenes de inversión sino que además se realizaron los test de conveniencia y se entregaron a la demandante los folletos informativos, y en fin como corolario de todo lo demás se entiende que exista error en la valoración de la prueba al haberse indicado la sentencia que no se debió dar información suficiente, y elípticas igualmente que concurran los requisitos para la existencia del error vicio de la voluntad, estimando la parte demandada que no existe prueba suficiente para poder acreditar la existencia del referido error.

Como es bien sabido y ha sido repetido insistentemente por esta Sala, y así mismo por otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial. Así siguiendo a la Secc. 10ª 31-10-2013, en relación con las participaciones preferentes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que «[...] son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias: no tienen derechos políticos ni derecho de suscripción preferente»; y subraya como caracteres de las mismas los de que: (a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir, de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece; (b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; (c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España. En otro lugar, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece la siguiente noción de las participaciones preferentes: «Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España». La entidad comercializadora de las participaciones preferentes objeto del litigio, ofreció en 2010 la siguiente noción de participaciones preferentes: «Son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera, y que son filial de una entidad española que actúa como garante. Presentan diferencias respecto de la Renta Fija y de la Renta Variable. Por su estructura son similares a la Deuda Subordinada y a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente» La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

Las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

Pues bien, la parte apelante viene haciendo hincapié en los primeros motivos de su escrito de apelación en que en cualquier caso en este supuesto no existe ninguna labor de asesoramiento y que fue la propia demandante la que solicitó y obtuvo el producto financiero complejo, aduciendo así que se habían cumplido todos los requisitos de tratamiento de la información de acuerdo con lo reglamentariamente exigido. Desde luego dichos argumentos no pueden prosperar ni ser atendidos. Precisamente y dado el carácter complejo que presenta este tipo de productos financieros en los que realmente no se invierte en una inversión en renta fija de una entidad sino que pura y simplemente se convierten los particulares en financiadores de la propia banca, es precisamente por ese carácter complejo por lo que la legislación tanto comunitaria como española ha venido reaccionando exigiendo unas importantes cotas de información a los clientes antes de poder suscribir este tipo de productos financieros. Dicha complejidad y alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición /inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones.

El deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores, modificada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios'( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, y en concreto en lo que aquí interesa en el primero de los mencionados preceptos establece que ' ...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también de riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. C) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. D) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En este sentido la parte apelante aparece escudarse en dos hechos, en primer lugar que se transmitió información correspondiente al esposo de la demandante quien al parecer acudió con la misma a suscribir las participaciones preferentes, y que dicho señor ya tenía conocimiento de dichas participaciones por haber acompañado a una sobrina suya hace dos años a hacer una operación análoga. Por otra parte se indica que no se ha producido ninguna labor de asesoramiento sino que fueron los clientes quienes solicitaron la suscripción por parte de la demandante pues al parecer su esposo ya tenía conocimiento de las características de la operación. En segundo término se indica que se les dio toda la información relevante y reglamentariamente exigible, entre ellos los folletos de emisión y así mismo se le practicaron los test de conveniencia y sería toda la información necesaria para que pudieran comprender la naturaleza y alcance de la inversión.

Desde luego los argumentos no pueden prosperar ni ser atendidos. En primer lugar y por lo que hace a la inexistencia de un contrato de asesoramiento no se ha sostenido en este litigio que exista una relación de asesoramiento, ni un contrato de gestión discrecional de cartera de valores, ni en este ni en prácticamente ninguno de los casos que ha tenido ocasión de examinar esta Sala en relación con este tipo de instrumentos financieros. De las manifestaciones vertidas en el acto del juicio tanto por la demandante como por el esposo de la misma, se desprende que la intención de la demandante no era otra que lograr un producto rentable y carente de cualquier riesgo y sobre todo un producto que al pasar el año pudiera ser reintegrado, pues al parecer la demandante lo necesitaba para dicha fecha. En este sentido de las manifestaciones de la propia demandante se deriva que ante las peticiones de la misma en ese sentido de que se le ofertase algún tipo de producto que fuese seguro y al mismo tiempo fuese rentable, los propios empleados de la entidad financiera le ofrecieron dichas participaciones preferentes asegurando que se trataba de un producto que podía ser retirado en cualquier momento por parte de la demanda. Desde luego es cierto que no existe un contrato de gestión de cartera de valores, pero también es cierto que en cualquier caso dentro de las distintas alternativas que habitualmente tienen las entidades financieras en productos y tanto depósitos o renta fija que permitan adecuarse a las necesidades del cliente, lo cierto es que a instancias de la entidad financiera se decanta por la inversión que es objeto del litigio. Y, en fin el mero hecho de que se haya formulado a la parte el test de conveniencia determina que la propia entidad financiera consideraba que nos encontramos ante el supuesto de inversión en cuanto al inversor minorista y no simplemente ante la ejecución de una orden de compra, por lo que resulta inocuo hacer disquisiciones acerca del supuesto contrato de gestión de administración de cartera de valores, y por lo tanto no se produce ninguna infracción de ninguna decisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues el mero hecho de que esta entidad administrativa haya desestimado en dicha vía las alegaciones de la parte demandante, no quiere decir, ni de hecho la misiva tampoco lo dice, que existiera un contrato de gestión de cartera de valores. Pues lo que hace a la participación de don Fausto , esposo de la demandante, lo cierto y verdad es que el mero hecho de que el mismo tuviera un conocimiento de este tipo de inversiones por haber acompañado a un pariente suyo hace dos años a realizar una operación parecida, no implica ni mucho menos que se hayan cumplido los requisitos relativos a la información que debe suministrarse a los suscriptores. En primer término no está de más destacar que quien suscribe esas participaciones preferentes es doña Estrella , y no su esposo, por lo tanto es a dicha señora a la que los empleados de Cajamadrid debieron informar y con quien debieron entenderse las explicaciones oportunas y convenientes, con independencia de que el esposo tuviera un mayor o menor conocimiento de dicha inversión, que a la vista de las manifestaciones vertidas por el mismo en el juicio no pasa de ser un conocimiento bastante somero identificando en general dicha inversión con una especie de depósito o productos de renta fija, lo que no es el caso. En segundo lugar y como se ha dicho con anterioridad la propia entidad financiera consideraba que la demandante no se limitaba a transmitir y ejecutar una orden, sino que estaba haciendo una actuación de inversión y por lo tanto le daba la condición de cliente minorista, pues no de otra forma puede entenderse que la sometiera al denominado test de conveniencia. La finalidad de la evaluación de la conveniencia de la inversión es que la entidad, a su vez, reciba información del cliente para, con base en ella, poder hacer una advertencia al inversor sobre la adecuación de la inversión a su perfil.

Ello supone la imposición a las entidades financieras de una nueva obligación. Ya no basta con la información genérica sobre las características y riesgos del producto sino que, además, es preciso, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que puede entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

La evaluación de la conveniencia de la inversión es obligatoria. Así, el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, establece que: 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior [servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera en los que lo que se requiere es una evaluación de la idoneidad] deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado'.

El artículo 74 de la misma norma establece los aspectos a considerar en el análisis de conveniencia que serán los siguientes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el cual se hayan realizado. C) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

Pues bien, en general, el mecanismo establecido por las entidades para recabar los datos necesarios del cliente, cuando la información no puede obtenerse internamente, es la realización de cuestionarios o test de conveniencia.

En cualquier caso, la entidad ha de estar en condiciones de acreditar la evaluación de conveniencia realizada y ello no solo porque el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero le impone el cumplimiento de dicha obligación, sino también por aplicación del principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues nadie mejor que la misma entidad se halla en buena posición para acreditar ciertos aspectos de su funcionamiento interno en sus relaciones con los inversores. Pues bien en el presente caso no consta de ninguna de las maneras que a la cliente se le haya dado la información relevante acerca de las condiciones de dicho producto, y de las manifestaciones del empleado de la entidad financiera que al parecer intermedió en la ejecución de la orden de suscripción de las participaciones que son objeto del litigio, se desprende que buena parte de la información se transmitió por vía telefónica al esposo de la demandante, olvidando que quien firmaba y suscribía las participaciones no era éste sino su mujer, y por otra parte, ha venido a afirmar tanto la demandante como su esposo que la misma no realizó ninguna indicación acerca de las preguntas del test de conveniencia sino que los mismos salían directamente con las respuestas marcadas de los ordenadores de la entidad hoy apelante.

TERCERO.-Por último y por lo que hace al alegato, también muy repetido, que viene a indicar que en cualquier caso se les había dado información suficiente proporcionándosele una copia del folleto informativo y habiendo firmado tanto el test de conveniencia, como las informaciones que constan en autos no permite ni mucho menos entender cumplidos los deberes de información que la legislación exige. En este sentido y como tiene establecido entre otras la SAP de Baleares en su sentencia de fecha 17 de febrero de 2014 que 'En la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que como ha dicho este mismo Tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo - la no información-.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos.

Este Tribunal también ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance de este tipo de manifestaciones en sus sentencias de 13 de noviembre de 2012 y 17 de julio de 2013 en el sentido que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información'. Desde luego el mero hecho de que se hayan firmado por la parte demandante determinados documentos en los que se declaraba recibido todo tipo de explicaciones no implica ninguna presunción de una serie de que se haya dado las explicaciones oportunas y convenientes, sobre todo respecto de aspectos tan importantes como el carácter perpetuo de las mismas, la posibilidad de perder la totalidad del capital invertido, y que los jugosos intereses que se ofertaban como auténtico gancho comercial para suscribir este tipo de operaciones solamente se devengarían en el caso de que la entidad obtuviese beneficios pues en caso contrario quedarían sin efecto los mismos, a lo que se añade que no es cierto que se entregasen los documentos a la parte demandante para que los pudiera examinar con tranquilidad en su casa, sino que se les entregó algunos de ellos debido al hecho de que en ese momento no se podía formalizar la operación al estar el dinero en una cuenta de otra entidad bancaria y ser necesaria su transferencia a la entidad demandada. Por ello los alegatos que sustentan estos dos motivos se desestiman.

CUARTO.-El segundo alegato que sustenta la oposición de la parte demandada corre esencialmente por la vía de considerar que existió error en la valoración de la prueba al entender que no existían datos y elementos probatorios suficientes para entender que se haya producido un error en la prestación del consentimiento con el carácter de anular la inversión por ello el motivo se desestima. Como señala el Tribunal Supremo en reiteradísimas sentencias, de las que es clara muestra la de 22 de mayo de 2006 , para que el error, como vicio de la voluntad negocial sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )', añadiendo expresamente que 'y, además, por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1.994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 , también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 )'. En el caso de autos es evidente la existencia de un error esencial, invencible y es en efecto no puede entenderse ni mínimamente acreditado que la demandante tuviera conocimiento de la real naturaleza de la inversión, ni sobre todo, de los riesgos que afectaban a la misma, en orden a la posibilidad de perder la totalidad del capital invertido, como así ha ocurrido, y así mismo a la posibilidad de no ser remunerada con esos jugosos intereses que se ofertaban. Desde luego resulta poco creíble que se le haya transmitido a la demandante, que a la vista de su testimonio parece una persona poco versada en las complejidades de los mercados financieros, la forma de operar en un mercado secundario que es el único mercado al que tenían una cierta posibilidad de dar liquidez a estas participaciones y desde luego no puede decirse que se ha llevado a la parte a conocer los mecanismos que suponía el que la inversión fuera declarada perpetua, ni mucho menos las características esenciales de la inversión que como se ha dicho antes constituían un producto de naturaleza híbrida y cuya complejidad ha sido reconocida no sólo por los tribunales sino por las autoridades de supervisión españolas entre ellas el Banco de España. En estas condiciones es evidente que se ha producido un error invencible, esencial y excusable que determina la caducidad del motivo de apelación.

Por último se viene a hacer una sorprendente alegación incongruencia extrapepita y ello por entender que la sentencia resolvería cuestiones no planteadas por la parte. El motivo se desestima, pues no consta que se ha producido la misión de ninguna pretensión que no debe ser oportunamente deducida por la parte, y el mero hecho de que la Juzgadora haya considerado que aparte de los motivos que se esgrimieron en su día en la demanda existiesen otros motivos que determinaban la falta de prestación de un consentimiento en condiciones adecuadas y sin vicios, no implica ni mucho menos ningún tipo de incongruencia, sino que se trata de meras valoraciones hechas por la Juzgadora de las alegaciones y manifestaciones vertidas a su presencia y que, junto con otras, le ha servido para formular su convicción, pero que desde luego no constituyen ningún tipo de incongruencia, y mucho menos con las manifestaciones que se indica pues no se trata de que estemos ante una pretensión constitutiva en el sentido de que solamente podría darse lugar a ella de acuerdo con los requisitos exigidos y establecidos en la demanda, cuando lo pedido es una declaración de nulidad por error en la prestación del consentimiento, error que se manifiesta no sólo por los alegatos esgrimidos en la demanda sino por otras pruebas que permiten la convicción de la Juzgadora en la existencia de lo dicho sobre el consentimiento, lo que desde luego no supone incongruencia ninguna, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

QUINTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril en nombre y representación de BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., contra Sentencia de fecha 16 de mayo de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1793/2012, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.