Sentencia Civil Nº 404/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 76/2014 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 76/2014

PROCEDIMIENTO Juicio ordinario 66/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 36 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 404/2015

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. RAMÓN VIDAL CAROU

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario 66/2013, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona, a instancia de Dª Catalina representada por el Procurador D. Jesús- Miguel Acín Biota, contra NCG Banco, S.A., representado por la Procuradora Dª Marta Pradera Rivero, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25-9-13, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando totalmente la demanda presentada por el Sr. Jesús Acín Biota en representación de Dª Catalina asistida por el Sr. Santiago Esteve, frente a NCG Banco, S.A. representada por la Sra. Marta Pradera y asistida por el Sr. Juan Calderón Riestra.

Se condena a la demandada a pagar a la actora 63.892,07 euros, importe al que se deberá restar los intereses cobrados por la actora por el capital total suscrito durante la vigencia del contrato.

Se condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de Septiembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El juzgador de instancia estima, en parte, la demanda instada por la actora en reclamación de la suma de 99.000 euros a que asciende la inversión en participaciones preferentes llevada a cabo el día 2 de diciembre de 2003, en aquella fecha con la entidad Caixa Galicia (hoy NCG Banco, S.A.).

Se solicita en la demanda rectora la nulidad del contrato, subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios y subsidiariamente el cumplimiento de la obligación de devolver la inversión.

La juzgadora de instancia condena al pago de la suma de 63.892,07 euros, por entender, en resumen, que la demandada incurrió en incumplimiento de sus obligaciones.

Apela la parte demandada-entidad bancaria, alegando, en esencia que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 1101 del CC y el artículo 376 de la LEC .

Impugna la sentencia la actora por entender que se ha infringido el principio de justicia rogada y motivación de la sentencia. Sostiene que la demandada se opuso a la demanda en relación a la acción de nulidad pero no se opuso a la petición subsidiaria de daños y perjuicios, que fijó en la cantidad de 63.892,07 euros, pero considera que asimismo procede la devolución de los interesesque dejó de percibir desde que adquirió las participaciones preferentes a fin de ser resarcida de las ganancias percibidas durante la vigencia del contrato (rendimientos).

A su entender, la juzgadora no motiva la no estimación de este concepto. En definitiva solicita en el recurso que: 'Se revoque parcialmente la sentencia únicamente en cuanto al acuerdo de restar las cantidades percibidas por Dª Catalina en concepto de intereses durante la vigencia del contrato, o en su caso, y subsidiariamente, de ser confirmado el fallo en este extremo, se acuerde condenar a la demandada al pago de las cantidades fijadas en sentencia, descontados los rendimientos, pero incrementada en el interes legal desde el momento de la contratación del producto, a fin y efecto de reparación íntegra de los perjuicios sufridos'

SEGUNDO.- Resumidos los motivos de apelación de ambas partes en litigio. Si principia, por, los motivos de apelación de la parte actora, debiendose indicar de antemano que la sentencia no adolece de falta de motivación ya que la respuesta a los hechos planteados por ambas partes. La mayor o menor motivación de las sentencias no se erige en infracción del artículo 218 de la LEC ., ya que hasta que se deduzca la resolución de todo lo actuado.

El hecho de que se deduzca la cantidad recuperada por la actora no precisa de mayor razonamiento, ya que es la consecuencia lógica de la estimación de la petición de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

Como bien expone la parte apelada de no deducirse tal cantidad se produciria enriquecimiento injusto.

No puede desconocer la parte actora que las acciones de resolución por incumplimiento de las obligaciones comporta la resolución del contrato y en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios que se hayan derivado de este incumplimiento, que han de ser ajenoso consecuencia del incumplimiento, pero no aquellos que constituyan el objeto del contrato, que, sin duda, no lo es la recuperación de parte de la inversión. Tal hecho es cuestión distinta al mayor eventual beneficioque hubiera podido obtener por la diferencia entre lo recuperado y lo invertido, es decir entre los 63.897,07 euros.

Las consecuencias de la acción de nulidad, conforme al artículo 1303 del CC , obliga a las partes a devolverse las prestaciones y sus frutos, de manera que es doctrina mayoritaria que declarada la nulidad la parte actora debe restituir los rendimientos obtenidos (intereses o cupones), a lo largo de la vigencia del contrato. Estas consecuencias no son iguales a las que conlleva el incumplimiento que, conforme al artículo 1101 del CC , permite la petición de daños y perjuicios. La parte actora, califica de beneficios,equivalente según sus propias palabras, a 'efectos de reparar las ganancias que se ha obtenido', pues de otra manera sus ahorros han estado improductivos.

Pues bien tal argumento no puede prosperar, toda vez que, si bien la acción del artículo 1101, conlleva la eventual petición de daños y perjuicios en el supuesto de autos, no puede equipararse al lo supuesto de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones. Asi es, aqui no se resuelve el contrato por incumplimiento de las obligaciones sino que viene determinado por la 'falta de información precontractual o contractual', no así del contrato strictu sensuque la demandada, en tanto estuvo vigente cumplió, siendo por ello que los intereses percibidos durante este tiempo no pueden ser objeto de reclamación por daños ya que el 'objeto' del incumplimiento es la 'perdida' del capital invertido no los rendimientos. Añadir que el argumento de la apelación en el sentido de que tuvo sus ahorros sin rendimiento alguno, choca con la realidad de que todo depósito no ofrece rentabilidad alguna, todo lo cual conlleva la confirmación de la sentencia, con la salvedad de los intereses que se impondrán desde la adquisión.

En otro orden de cosas, al hilo de la impugnación de la actora, tampoco puede prosperar el alegato de que la demandada no se opone a las 'peticiones' subsidiarias de la actora, ya que ello no es así.

Aunque el escrito de oposición sea mas o menos exhaustivo, es de 'claridad meridiana' que la demandada se opone a todas y cada una de las peticiones, de manera que los Tribunales han de resolver conforme a las repetidas 'peticiones', y aplicar, conforme al principio ' iure novitcuria', la norma de aplicación al supuesto planteado.

Es procedente, por tanto, el examen de todas las cuestiones planteadas en juicio, lo que no significa que la oposición pueda prosperar.

En conclusión la impugnación de la sentencia de la actora no puede prosperar, si bien cabe significar que tal como se solicita subsidiariamente se imponen los intereses legales desde la contratación del producto, como así lo vienen aplicando la mayoria de las Audiencias (entre otras sentencia de la Audiencia Provincial de Lerida de 23 de octubre de 2015 ).

TERCERO.- En efecto, ha de ser rechazado asimismo, de pleno, el recurso de la demandada, en el cual se reitera haber cumplido con la obligación de información necesaria a la actora, pretendiendo que con la entrega de un 'folleto' es suficiente para comprender el alcance , y 'gran riesgo' de la adquisición de estas participaciones.

Conforme a las reiteradas demandas que se vienen instando por los afectados por esta clase de operación, lo único que a estos les parecía claro es que el 'interes o cupón' era, en su momento bueno, pero desconocian el riesgo que supone el mercado 'secundario', de suerte que han devenido sin ahorros. Todos creyeron que se trataba de una iversión segura.

Por otra parte no se infringe norma alguna en cuanto a la valoración de la prueba. No puede desconocer la demandada que le correspondia probar fehacientemente ( art. 217 de la LEC ), la correcta y/o cumplida información a la actora, hecho que no ha cumplido, de suerte que son totalmente insuficientes las manifestaciones vertidas en la pericial y quien compareciera en calidad de 'conocedor' de la contratación que nos ocupa. En realidad desconoce los términos de la misma.

En conclusión, como sea que en el presente supuesto no se han cuestionado en esta alzada ningún otro extremo de la cuestión litigiosa, ha de ser confirmada la sentencia en sus términos.

CUARTO.-Las costas causadas en esta alzada no serán impuestas a ninguna de las partes, conforme al artículo 394 y 398 ambos de la LEC

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARambos recursos de apelación e impugnación, y procede CONFIRMARla Sentencia en sus términos, añadiendose que los intereses legales se devengarán desde la fecha de la suscripción de las preferentes, todo ello sin condena en costas en esta alzada a ninguna de las partes.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.