Sentencia Civil Nº 404/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 387/2013 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000387/2013

NIG: 3500442120120001243

Resolución:Sentencia 000404/2015

IUP: LA2013003391

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000229/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado María Rosario

Demandado Urbano Maria Milagros Cabrera Perez

Apelado Hipercan Don Jersey S.L. Tomas Ramirez Hernandez

Apelante Luis Pablo Maria De Las Mercedes Ramirez Jimenez

Interesado Guerra G.S.L.

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a treinta de septiembre de dos mil quince;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 229/2012) seguidos a instancia de la entidad mercantil HIPERCAN DON JERSEY, S.L., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Tomas Ramírez Hernández y asistida por el Letrado don Alejandro Remedios Espino, contra don Luis Pablo, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Mercedes Ramírez Jiménez y asistida por el Letrado don Arielh Guadalupe Páez, así como contra doña María Rosario y don Urbano, incomparecidos en esta alzada, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Jaime Manchado Toledo en nombre y representación de la entidad HPERCAN DON JERSEY, S.L. contra Luis Pablo, representado por el Procurador Joaquín González Díaz, contra María Rosario (en rebeldía) y contra Urbano (allanado), representado por la Procuradora Milagros Cabrera Pérez,

1. Declaro que los codemandados han procedido a la ocupación indebida de dos porciones de terreno de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Arrecife al Folio NUM000, Tomo NUM001, Libro NUM002, finca número NUM003, de la que es copropietaria la entidad demandante.

2. Declaro que la ocupación de las porciones de terreno se ha llevado a cabo por los demandados mediante la ampliación de su finca tanto por el noreste como por el sureste, conforme a los perímetros y superficies establecidos en el informe pericial de Leandro.

3. Condeno a los codemandados a reintegrar la posesión de la superficie ocupada a la entidad demandante, sin derecho a indemnización alguna por las construcciones existentes.

4. Condeno a los codemandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

5. Condeno a los codemandados Luis Pablo y María Rosario al pago de las costas procesales.

6. No impongo el pago de las costas procesales al codemandado Urbano.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 21 de febrero de 2013, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 28 de abril de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos pendientes resolución en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima en su integridad la demanda presentada en ejercicio de acción reivindicatoria de dos porciones de terreno se alza el demandado personado (otro demandado se halla en situación procesal de rebeldía y un tercer demandado se allanó a la demanda) insistiendo en las excepciones de falta de legitimación activa así como sosteniendo errónea valoración de la prueba e inobservancia y/o errónea aplicación de la jurisprudencia en relación a la acción reivindicatoria ejercitada de contrario como en relación a la excepción de prescripción (extraordinaria y ordinaria) alegada por el recurrente como, finalmente, en relación a la alegada accesión inmobiliaria rechazada en la sentencia pretendiendo, en todo caso, la no condena en costas por existencia de serias dudas de hecho y derecho habiéndose vulnerado, a su juicio, lo dispuesto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- La entidad actora ejercita la acción reivindicatoria arrogándose el carácter de condómino en relación a la finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad del Puerto de Arrecife. Dicha finca aparece inscrita a nombre de (1º) la sociedad ganancial de los cónyuges don Urbano y doña Susana en un proindiviso del

16%, e igualmente a nombre de (2º) doña Almudena otro 16% mientras que el restante 68% aparece inscrito a nombre de la entidad mercantil Construcciones y Promociones Tinamar, S.L.

No se discute por la apelante que la entidad actora absorbió a la entidad mercantil a cuyo nombre aparece registrado dicho 68% de la finca reivindicada. La excepción se plantea en cuanto, a su juicio, no se ha acreditado la 'eficacia' de la absorción entendiendo que para que la absorción fuera 'eficaz' no bastaba con que se procediera a la inscripción de la absorción en el registro mercantil sino que, además, era preciso la publicación en el Boletín oficial del Registro Mercantil.

El motivo debe necesariamente perecer. Cierto es que conforme a lo que preveía el hoy derogado art. 245 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónima (Real Decreto legislativo 1564/1989 de 22 de julio; vigente al momento de la absorción) debía procederse además de a la inscripción registral de la absorción (a lo que supeditaba la eficacia de la propia fusión) a la publicación en el BORME. Sin embargo, mientras la eficacia de la fusión quedaba supeditada, insistimos, a la propia inscripción (no producía efecto jurídico la fusión en tanto no se inscribiera; esto es, la inscripción tiene efecto constitutivo) no sucede lo mismo en relación a la publicación de la fusión cuya eficacia solo tiene relación respecto a terceros que confían en el registro conforme a lo dispuesto en el art. 21 del Código de Comercio. De hecho, el citado art. 21 CCom tras señalar que 'los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil' añade que 'Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción'. En suma, la falta de publicación no priva de efectos al acto inscrito, simplemente no afectará a terceros de buena fe que hubieran actuado desconociendo el acto que debía ser publicado.

En el supuesto enjuiciado no puede sostener el demandado la 'falta de oponibilidad' de la absorción pues no existe de su parte ningún acto jurídico que pudiera quedar amparado por las inscripciones previas a la fusión no publicada. No existe acto o negocio jurídico del demandado que pudiera estar amparado en tales inscripciones. Esto es, no es tercero.

TERCERO.- Como segundo motivo de apelación se afirma la falta de acción de la entidad actora al 'no ostentar la misma la titularidad sobre la totalidad de las partes indivisas de la finca registral nº NUM003' considerando 'superada' la doctrina jusrisprudencial que entiende que cualquier condómino está legitimado tanto para actuar en defensa del bien común como a accionar en beneficio de la comunidad citando al efecto un fundamento de la Sentencia del TS de 20 de julio de 2004 (nº 830/2004) que referida a un supuesto de ejercicio de acción puramente personal (no real, como es nuestro caso) y a pretexto de la falta de legitimación activa (incompleta integración plural subjetiva de la legitimación activa) razonó que '... así lo ha entendido esta Sala en diversas ocasiones, (.) bien la falta de legitimación 'ad causam' de los copropietarios que no reúnan la totalidad de las cuotas indivisas de una finca para ejercitar una acción reivindicatoria sobre ésta ( STS 15-10-2002 en recurso núm. 666/97)'.

El motivo no puede aceptarse. La STS de 15-10-2002 citada por la de 20 de julio de 2004 no cuestiona la doctrina jurisprudencial sentada en relación a la legitimación de cualquiera de los copropietarios para actuar en beneficio de la comunidad. Dicha sentencia se refería a un supuesto en que los actores (pues eran varios) ejercitaban la acción reivindicatoria en su exclusivo interés dejando fuera de la reclamación, apartándola de ella, a otro condómino por lo que, no actuando los actores en 'beneficio' de la comunidad sino solo en beneficio exclusivo, en propio nombre y derecho, el TS apreció la falta de legitimación. Es decir, dicha sentencia no contraría la doctrina aludida.

Además, que no ha existido la 'superación' de la doctrina citada lo revela la existencia de sentencias posteriores que insisten en ella. Así la STS de 8-7-2011 (nº 533/2011, rec. 630/2008) que razona que: «el comunero puede actuar en beneficio de la comunidad y a este respecto baste citar la doctrina de esta Sala según la cual cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad , siempre que actúe en beneficio de la misma - sentencias, por todas, de 10 de junio de 1981 , 3 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1989 , 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 - situación que concurre en el caso presente como con toda claridad se desprende del apartado a) del 'suplico' de la demanda».

CUARTO.- El motivo tercero (errónea valoración de la prueba) igualmente está destinado al fracaso. En lo que a la valoración de la prueba se refiere, se aceptan los acertados razonamientos de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones debiendo coincidir este Tribunal de apelación con la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia apelada en la que con todo acierto y rigor describe el tema litigioso basándose en las pruebas practicadas cuya valoración objetiva, contrastada por este Tribunal de apelación tras la visualización completa de los DVDs en que se registró el acto del juicio, no puede verse menoscabada por la subjetiva e interesada apreciación que sobre las mismas realiza la parte apelante. De dicha revisión probatoria no se aprecia error de valoración alguno respecto a la prueba pericial practicada, ni aún relacionándola con la prueba documental aportada, siendo conveniente precisar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusiva-mente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las faculta-des con-cedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba (STS 25- 1-93), en valoración conjunta (STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1- 86, 18-11-87, 30-3-88). Dichas reglas son de plena aplicación respecto a la valoración de la prueba pericial, existiendo una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada ( SSTS 8 marzo de 2002, 26 de febrero de 1999, 16 octubre 1998 y 11 de abril de 1998, 7-3-98) conforme a la cual por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC, tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987, 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989, entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991).

No ignora la Sala las observaciones puestas de manifiesto por el perito de la parte demandada tratando de atacar la prueba pericial de la parte actora y advertidas en el fundamento de derecho tercero de la resolución apelada. Sin embargo, como se reconoce en el recurso, la valoración de la prueba no puede ser aislada, sino en su conjunto y, de su conjunto, esta Sala - como hiciera el Tribunal a quo - no alberga duda alguna de que el espacio (los dos sectores) reclamados en la demanda y a que se refiere la pericial de la parte actora pertenecen en propiedad a dicha entidad. Ciertamente el plano aportado como documental nº 9 de la demanda (folio 65 de las actuaciones) aisladamente considerado carecería de valor alguno al ignorarse tanto su escala (no consta), su autor y efectiva fecha de realización. Sin embargo, dicho plano cobra enorme relevancia a juicio de la Sala desde el momento en que es puesto a la vista del testigo don Ernesto (vid. min 3:30 del DVD nº 1) perfecto conocedor de la finca de la actora al haber vivido en su infancia y juventud en dicha finca al ser su padre 'medianero', según calificó (explotaba la finca que pertenecía a anteriores propietarios a cambio de entregar la mitad de la producción). Dicho testigo dio las explicaciones oportunas y apuntó sobre el referido plano (utilizando al efecto la copia que obra al folio 461 de las actuaciones) los lindes de la finca de la actora y demandado. Puesto en relación entonces dicho testimonio, a su vez puesto en relación con el plano, con la propia prueba pericial practicada a instancia de la parte actora y observando la Sala a través de las fotografías aéreas la transformación física de los lindes iniciales de las fincas, cabe considerar acertadas las conclusiones probatorias logradas en la sentencia apelada. Si a su vez el testigo arquitecto don Iván, que realizó la parcelación en finca contigua, elaborando el correspondiente plano (obrante al folio 393 de las actuaciones) declaró a la vista del ya mencionado plano nº 9 que utilizó el mismo (que se lo proporcionó el propietario) y que 'coinciden los lindes' con la realidad ajustándose a lo que había en el terreno, fácil es concluir tomando dicho conjunto probatorio que la finca de la actora se identifica con la representada en el plano nº 9 advirtiéndose así, a través de la pericial de la actora, la ocupación por el demandado de los dos sectores que aparecen reflejados entre las líneas azules en el plano 03 de dicha pericial (obrante al folio 77 de las actuaciones) y entre las líneas verdes (identificadas como Superficie 1 y 2) del plano 01 (folio 74) en la superficie aproximada en él reflejada. Queda, por ello, perfectamente acreditada, con precisión, la superficie reivindicada por sus cuatro puntos cardinales sin perjuicio del pequeño error de medición que pudiera eventualmente existir en la pericial de la parte actora respecto a la superficie ocupada.

QUINTO.- Igual suerte desestimatoria ha de tener el motivo cuarto relativo a la usucapión a favor del demandado. Desde luego no cabe apreciar usucapión ordinaria desde el momento en que los títulos esgrimidos para ello (documentos nºs 5 y 6 de la contestación; folios 260 y sig. de las actuaciones) en modo alguno prueban que las fincas en ellos descritas - ni siquiera atendiendo a los lindes fijados en dichas escrituras - estén integradas en la finca poseída por el demandado y aquí - en los sectores reivindicados - litigiosa. Ninguna prueba en relación a ellos prueba la ubicación superficial de las fincas descritas ni, por tanto, su coincidencia con las superficies aquí reivindicadas. Careciendo de título (justo título) el demandado en relación a las zonas reivindicadas por la actora no puede invocar a su favor eficazmente al art. 1957 del Código Civil.

En relación a la usucapión extraordinaria conviene precisar que la sentencia apelada razona que: «la primera ocupación se la finca de la entidad HPERCAN DON JERSEY, S.L. se produciría en el año 1980, con la colocación de materiales de obra y maquinaria en la esquina superior derecha (noreste) de la finca de los demandados, procediendo a su cerramiento en el año 1985 (documento 7 de la demanda), continuando la invasión por la esquina inferior derecha (sureste) de la finca de los demandados con la realización de rellenos y con el cerramiento de la finca incluyendo toda la superficie invadida en el año 1990 (documento 8 y fotografía unida al informe pericial)».

Atendiendo a los lindes geográficos esta Sala considera errada la orientación que sobre la finca se describe en la sentencia siendo más preciso considerar que la expansión de la finca de los demandados fue inicialmente por su linde norte (noroeste, más propiamente) y posteriormente por su linde este. De todos formas, tomemos la orientación que sea al revelarse la ocupación de las secciones a través de las planimetrías periciales cualquier duda queda despejada con su visualización y toma en consideración.

El demandado, con cita en un Auto del TS de 30 de septiembre de 2008 (rec. 2425/2005) pretende sostener que desde el momento en que comenzaron los actos de ocupación al tratarse de un 'aprovechamiento industrial' tal posesión sería en concepto de dueño. Desde luego no cabe invocar un auto (de inadmsión de un recurso de casación) para fundamentar doctrina jurisprudencial pero es que, además, ni siquiera del referido auto podría concluirse que el Supremo considerara que el 'aprovechamiento agrícola' (que el recurrente extrapola al presente procedimiento al 'industrial') determina una posesión en concepto de dueño. Dicha resolución únicamente viene a rechazar la admisión del recurso (de casación) contra una sentencia [SAP, Civil sección 3 del 15 de septiembre de 2004 - ROJ: SAP BU 1026/2004 - ECLI:ES:APBU:2004:1026] en la que tras citar fragmentos de lo que en ella se razona respecto a la usucapión se limita a señalar que: «(...) el motivo invocando la infracción de normas sustantivas, desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo las conclusiones a que llega la sentencia recurrida tras el análisis de la prueba obrante en las actuaciones. En consecuencia no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido». En definitiva, el Supremo no ha afirmado que la mera posesión de una finca sobre la que el poseedor realice un aprovechamiento agrícola (lo que pudiera extrapolarse al industrial) suponga una posesión 'en concepto de dueño'; podrá o no serlo en función de las restantes circunstancias concurrentes.

Como acertadamente se expone en la sentencia apelada «la posesión en concepto de dueño no es un concepto puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva, representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que, es preciso, además, el elemento objetivo o causal, consistente en la existencia de actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, en la realización de actos que sólo el propietario puede por sí realizar, actuar y en presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios. El poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción» y además que «es preciso que los interesados en evitar la usucapión de una cosa hayan conocido o hayan tenido medios racionales o motivos suficientes para conocer, que efectivamente estaba siendo poseída a titulo de dueño por otra persona. La publicidad se refiere no sólo al hecho de la posesión, sino también al concepto en que se posee, y se exige durante todo el tiempo que se precisa para usucapir».

Por ello, no basta que el demandado hubiera comenzado en el año 1980 a depositar materiales de su industria en la finca vecina que pretende aquí estar usucapida; tal depósito de materiales, por sí solo, constituiría un acto meramente tolerado por el propietario del terreno en que se deposita sin significación dominical alguna a favor del que efectúa el depósito ( art. 1.942 CC). Contrariamente, el hecho de levantar construcciones fijas puede revelar externamente un usus domini a efectos prescriptivos y más aún proceder al cercado de los terrenos poseídos. Sin embargo, de la prueba practicada no queda acreditado que ni las construcciones ni el cercado tuvieran una antigüedad superior a los treinta años con anterioridad a la presentación de la demanda por lo que el motivo ha de ser igualmente rechazado.

SEXTO.- Mejor suerte ha de correr el quinto motivo. Conforme a las normas de la accesión establecidas en la Secc. 2ª del Cap. II del Tít. II del Libro II del Código Civil lo edificado, plantado o sembrado en predio ajeno pertenece inicialmente a quien edifica, planta o siembra salvo que se trate de poseedores de mala fe y, en otro caso, salvo que el dueño ejercite los derechos a que se contrae dicha sección y es que conforme a lo dispuesto en el art. 358 del Código Civil lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos pertenecerá al dueño de los mismos 'con sujeción a lo que se dispone en los arts. siguientes' de los que resulta que si lo construido, sembrado o plantado ha sido con mala fe el dueño del terreno puede, o bien hacerlo propio sin indemnización alguna ( art. 362 CC) o bien exigir su retirada y reposición del terreno al estado anterior ( art. 363 CC) pero si el que edifica, planta o siembra es de buena fe y pese a ser suyo lo por él edificado, plantado o sembrado el dueño del terreno tiene derecho a hacer suya (lo que demuestra que antes de ejercer el derecho no lo era) la obra, siembra o plantación previa indemnización o, obligar a quien edificó o plantó a pagar el precio del terreno o al que sembró la renta correspondiente según prevé el art. 361 del Código Civil.

El magistrado a quo ha condenado a la devolución de las porciones de terreno reivindicadas sin derecho a indemnización alguna por las construcciones existentes levantadas por el demandado al considerar que éste es poseedor de mala fe al haber procedido a la ampliación de su finca por el noreste (sic., debe ser noroeste) mediante la destrucción de la acogida (de agua) que constituía el lindero natural entre ambas propiedades. En el recurso el demandado afirma su buena fe manifestando que las construcciones están en lo que creía era la finca que compró a la entidad mercantil Construcciones Góngora SL (documento nº 6 de la contestación; folios 268 y sig.). Dicha alegación no resulta de recibo pues basta la simple lectura de los lindes de las fincas adquiridas a través de dicho instrumento - entre los que se encuentra la carretera de Haría con la que no linda en modo alguno los terrenos litigiosos - para considerar que el demandado tenía pleno conocimiento de que lo por él adquirido no era el terreno litigioso sobre el que construyó. Además, basta observar la fotografía histórica del año 1985 acompañada al informe (plano 04) de la actora (folio 76 de las actuaciones) para advertir que en dicho año 1985 (por tanto antes de la referida compraventa) se procedió a levantar las construcciones, con lo que no puede esgrimir para construir la existencia de un título que en dicho momento era inexistente.

No obstante lo anterior y aun existiendo mala fe del demandado al levantar las construcciones sobre suelo ajeno (parcialmente ajeno y parcialmente propio según revela el plano 03 del informe de la actora - folio 77 de las actuaciones) sabiendo que lo era (destruyendo para ello la acogida de aguas que delimitaba ambas fincas), sin embargo, habida cuenta de que ello se hizo a la vista, ciencia y paciencia de la actora entra en juego lo dispuesto en el art. 364 del Código Civil aplicándose las normas relativas a la accesión de buena fe. En consecuencia, como quiera que el demandado no puede perder lo por él construido en suelo ajeno sin percibir indemnización y sólo podrá perderlo (con indemnización)

tras el ejercicio de acción pertinente (lo que no ha sucedido en el presente procedimiento, ni podría suceder al requerirse la actuación de los restantes condóminos) debe estimarse en este punto el recurso.

Adviértase, además, que por tratarse de construcciones extralimitadas según resulta de la visualización del referido plano 03, el propio demandado sería el que tendría derecho de accesión (invertida) en el caso de que el valor de lo construido en suelo ajeno superase el valor del suelo sobre el que se asienta.

Sea como fuere, en tanto no se ejerciten los correspondientes derechos de accesión, al permanecer el dominio de lo construido, de las edificaciones, en manos del demandado, no resulta procedente la reintegración de la posesión de la superficie ocupada por las mismas debiéndose dejar sin efecto el inciso último del pronunciamiento tercero del fallo y en su lugar se acuerda que la reintegración posesoria lo será 'a excepción de la superficie ocupada por las construcciones levantadas'.

SÉPTIMO.- Conforme a lo anterior, al no proceder la devolución de la íntegra superficie reivindicada, siendo por ello la estimación de la demanda parcial no procede hacer especial declaración sobre las costas causadas conforme a las prevenciones del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Luis Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arrecife de fecha 21 de febrero de 2013 en los autos de Juicio Ordinario nº 229/2012, revocando parcialmente dicha resolución y, en consecuencia;

Primero.- Se modifica el pronunciamiento tercero que ahora queda redactado de la siguiente forma:

'3. Se condena a los codemandados a reintegrar la posesión de la superficie ocupada a la entidad demandante, a excepción de la superficie ocupada por las construcciones levantadas'

Segundo.- Se deja sin efecto los pronunciamientos 5 y 6 y, en su lugar se acuerda no haber lugar a hacer especial declaración sobre las costas causadas en la primera instancia.

Tercero.- No ha lugar a hacer en esta alzada expreso pronunciamiento condenatorio sobre las costas del recurso. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.