Sentencia Civil Nº 404/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 520/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2015/0005124

Recurso de Apelación 520/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 609/2015

APELANTE/DEMANDANTE:D. Jose Miguel

PROCURADORA: Dña. MARÍA CRISTINA BENITO CABEZUELO

APELADO/DEMANDADO:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 404/2016

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 609/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Leganés a instancia deD. Jose Miguel apelante-demandante, representado por la Procuradora Dña. María Cristina Benito Cabezuelo contraBANKIA, S.A.apelado-demandado, representado por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/03/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 01/03/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Benito Cabezuelo, en nombre y representación de D. Jose Miguel , contra la entidad BANKIA, S.A., debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, porBANKIA, S.A.se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de octubre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, afirmando haber obtenido por herencia de su madre 120 participaciones preferentes de BANKIA emisión de 2.004, canjeadas, después de la muerte de aquella, por las de la emisión de 2.009, solicitó en su demanda la nulidad absoluta del canje por falta de consentimiento, y en su defecto, la anulabilidad por error en el consentimiento del propio demandante concurrente en el acto de su adquisición que cifra en la partición y adjudicación de herencia; finalmente, se interesaba, con carácter subsidiario, la declaración de responsabilidad de la demandada por incumplimiento del deber de información. En todos los casos, la consecuencia era la misma: la restitución de prestaciones.

La demandada se opuso, señalando únicamente en su contestación el cumplimento, por su parte, del deber de información, de modo que solicitó la desestimación de la demanda.

La Juez de Primera Instancia, centrándose exclusivamente en la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, y no resolviendo ninguna de las otras dos acciones ejercitadas, la desestimó, al entender que, habiendo intervenido en el canje otras personas, son éstas las que deben alagar el error en el consentimiento.

La sentencia es apelada por el demandante, siendo el recurso impugnado por la demandada.

SEGUNDO.- Para comprender la peculiaridad del caso que, en su integridad se trae a la segunda instancia, hemos de poner de relieve los siguientes datos:

1º La madre del demandante, Doña Rosana fue poseedora de participaciones preferentes de CAJA MADRID emisión de 2.004. No consta que tuviera conocimiento financiero alguno, ni consta cómo se desarrolló la comercialización que desembocó en esa adquisición.

En todo caso, figuraban como cotitulares Doña Rosana y su hija Dña Carmela , de la cual también se ignora su profesión así como sus conocimientos en la materia.

2º Doña Rosana falleció el 19 de febrero de 2.009, sin haber otorgado testamento.

Tras los oportunos trámites, se llegó a la liquidación y partición de la herencia entre sus cuatro herederos (sus hijos Don Gerardo , Don Jose Miguel y Doña Carmela , y su nieta Doña Petra , ésta por derecho de representación de su madre).

Respecto de las participaciones, se inventariaron 'la mitad de los 480 títulos de Pat. Preferentes 2.004, por valor de dicha mitad de VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS EUROS'.

Y se adjudicaron, como todos los demás bienes inventariados, en proindiviso por cuartas partes iguales a los cuatro herederos.

3º No obstante, la emisora de las participaciones admitió desde un principio que Don Jose Miguel era titular, por ese título hereditario, de 120 participaciones preferentes, teniéndolo así reconocido desde el 3 de mayo de 2.010.

TERCERO.- La primera constatación que ha de efectuar este Tribunal, en cuanto afecta a las materias a que puede extenderse su decisión, es que la conducta de la parte recurrente, acudiendo directamente a la apelación, sin interposición de completación, impide examinar las pretensiones que, oportunamente deducidas, no fueron tratadas ni decididas expresamente en la sentencia.

En efecto, cuando, como es el caso, se produce una acumulación de acciones o pretensiones, el Tribunal de primera instancia ha de dar contestación separada a todas y cada una de ellas ( artículo 218.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Si se produce una omisión de pronunciamiento sobre una verdadera y propia pretensión, la parte tiene a su alcance un remedio específico que es el denominado recurso de completación previsto en el artículo 215.2 de la citada Ley para aquellos supuestos en que la decisión definitiva 'hubiere omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'.

Y esto es lo que ocurre en el caso: la acumulación subsidiaria que articuló el demandante exigía, ante todo, el pronunciamiento sobre la acción principal, que era la de nulidad radical; sólo si ésta no se hubiese acogido, se enteraría a conocer de la de anulabilidad; y si ésta, por la razón que fuera, tampoco procediera, había que entrar a las acciones del que hemos denominado segundo grupo (las indemnizatorias).

Lejos de hacerlo así, la Juez de Primera Instancia solo conoce de la anulabilidad pretiriendo las demás.

CUARTO.- Siendo manifiestamente procedente el recurso de completación, su omisión impide plantear en apelación aquello que no se cuestionó a través del recurso pertinente.

Así se deduce de la disposición contenida en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y así se desprende del carácter de la segunda instancia en la que no pueden plantearse cuestiones que, por no recurridas oportunamente, quedan firmes y fuera del ámbito posible de discusión posterior.

QUINTO.-No obstante, al versar la primera queja del apelante sobre la inexistencia del contrato, al que igual que ejercitó como primera pretensión la de nulidad absoluta por falta de consentimiento, habría de reseñarse que tal pretensión no podría ser estimada.

Aun partiendo del hecho alegado por el demandante, y no negado por la demandada (cuya contestación se limita a discrepar sobre el cumplimiento del deber de información), de no haber firmado la orden de canje de las participaciones de 2.004 por las de 2.009, y siendo evidente que Dña. Rosana , por haber muerto con anterioridad, no la pudo firmar, el propio demandante ha hecho actos significativos que revelan la aceptación y asunción como propio del referido canje.

En efecto, las admite en la partición de herencia; las esgrime frente a la entidad emisora, y cobra de ella los cupones; se somete a arbitraje, luego rechazado, en el que califica la adquisición como el 'traspaso' de las mismas, y, en fin, durante el tiempo que las tuvo en su poder, se comporta como verdadero titular.

Estos actos son incompatibles con la alegación de inexistencia del negocio jurídico del que dimana la titularidad que ha ejercido.

SEXTO.- Centrándonos, pues, en la anulabilidad, el demandante aduce el error al acto de su adquisición.

Esto es, viene a reconocer que adquirió las participaciones, por la adjudicación de herencia, pero en ese acto adquisitivo existiría un vicio en su consentimiento producto de la falta de información sobre la naturaleza del mismo, imputable a la demandante.

Y, en fin, ciñe su pretensión a la adquisición de las participaciones que le pertenecen a él en exclusiva, de modo que en ningún aspecto trae a colación la validez o no de la adquisición que pueda corresponder a los otros herederos, lo que explica que la demandada no pusiera ningún óbice a la legitimación del demandante, ni a la forma de solicitar la nulidad relativa.

Estas precisiones son importantes, porque, habida cuenta del radio de acción de la pretensión formulada, las razones dadas por la Juez decaen, en cuanto en su sentencia se fija en el canje y no en el acto realmente impugnado.

SÉPTIMO.- En el enjuiciamiento de la acción de anulabilidad por error en la comercialización de productos financieros a clientes minoristas, el enfoque es el siguiente:

1º se parte de la exigencia del deber de información veraz, completa y comprensible sobre la naturaleza y riesgos del producto, deber que pesa exclusivamente sobre la entidad que los comercializa.

2º tal deber surge, además de por las disposiciones normativas sectoriales y por la legislación de consumo, del principio de buena fe, pues dada la asimetría que existe en el conocimiento del producto entre la entidad y el cliente, sería contrario a la buena fe que aquélla se guardara información relevante que pudiera mover o determinar la voluntad del cliente.

3º la carga de probar que se ha dado información, y más en concreto, que se ha dado con las características y contenido que es legalmente exigible, le corresponde a la entidad comercializadora, sin que baste al respecto la mera declaración del empleado de la misma que pudo intervenir, sino que se requiere una prueba preconstituida y segura en torno a ese aspecto fundamental.

4º si no se logra esa prueba plena sobre la suministración de la información requerida, se presume el error en el consentimiento del cliente, de modo que es la entidad la que debe probar que, por circunstancias externas, el cliente dispuso de información o de la posibilidad real y cierta de obtenerla.

Así lo ha entendido reiteradísima jurisprudencia, siendo exponente de ello las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo dictadas en la materia, como son las dos de 6 de octubre de 2.016 .

OCTAVO.- Pues bien, en este caso, no hay prueba alguna de haber suministrado la demandada la información requerida, ni en el antecedente de la adquisición que fue la relativa a la emisión del año 2.004, ni en el canje realzado el 25 de mayo de 2.009, de donde se sigue que, cuando el demandante adquirió, en virtud de herencia, las participaciones, estaba en el mismo error propiciado por esa falta de información.

La única prueba que, al respecto, ha aportado la demandada, es el folleto de la emisión del año 2.009, folleto que se ha considerado como insuficiente, pues no es comprensible para personas sin conocimientos especializados.

Así, lo entendimos en nuestra Sentencia de 21 de abril de 2.016 , diciendo que 'En el folleto o 'tríptico' se incurren en otras inexactitudes, pues no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podía realizar la venta.

Ello unido a la mención de posible vencimiento o de amortización a voluntad del emisor, (sin olvidar la antinomia en que incurre la mención de 'vencimiento perpetuo') inducía a confusión sobre la real posibilidad de obtener liquidez, mediante la realización.

Por otro lado, las omisiones en la información son significativas: no se informó de que la inversión dejaba de pertenecer al demandante que ya no ostentaba derecho alguno a su reclamación, ni se le explicó en qué consistía el mercado secundario.

Por eso, como dijimos en nuestra Sentencia de 30 de junio de 2.015 (Ponente Ilmo. Sr. Herrero de Egaña), en caso idéntico, 'tan sólo quien posea conocimientos financieros podrá desentrañar el concreto significado y riesgos los productos objeto de autos'.

NOVENO.-El recurso, por tanto, ha de ser acogido, y con él la acción de anulabilidad ejercitada, lo que conlleva la restitución de las prestaciones, incluso con devolución de aquello que el demandante pueda haber adquirido en sustitución de las participaciones.

De lo que se ha de devolver al demandante, el importe de la inversión, se deducirá lo que le haya sido abonado, devengando aquella cantidad intereses legales, en la forma explicitada en la Sentencia de esta Sección de 16 de junio de 2.016 , esto es 'la liquidación de intereses se hará por tramos, en cuanto en cada uno cambiará la base o capital a tener en cuenta: en el primero, se tiene en cuenta la totalidad de la inversión; en el segundo, esa cantidad minorada con el primer pago de rendimientos; en el tercero, la cantidad resultante anterior disminuida con el segundo pago de rendimientos, y así sucesivamente.

Los intereses o rendimientos obtenidos por las demandantes y que se han de considerar para fijar la condena efectiva y la liquidación de intereses, son las brutos o antes de impuestos, pues tal fue la cantidad pagada por la entidad demandada a las demandantes, sin perjuicio de los efectos que luego tenga la nulidad en la relación con la Administración Tributaria (en tal sentido, Sentencia de esta Sección de 28 de febrero de 2.016 )'

DÉCIMO.- Finalmente, se ha de reseñar que la única relación jurídica examinada en esta sentencia es la del demandante para con la demandada, por lo que esta decisión no afecta en nada a los coherederos de aquél.

En particular, ni siquiera alcanza la cosa juzgada, fuera de este proceso, al número de participaciones que le debían corresponder por herencia, habida cuenta de la discrepancia que se observa entre la escritura de adjudicación de herencia y la cantidad de participaciones que la demandada le reconoció como titular.

DECIMOPRIMERO.- Las costas de primera instancia son de preceptiva imposición a la demandada.

Las de esta segunda instancia, al ser acogido el recurso, no serán objeto de imposición expresa ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOSEGUNDO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto porD. Jose Miguel contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2016 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 609/2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Leganés en los que fue demandada BANKIA,S.A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, y en consecuencia, estimando la segunda de las pretensiones ejercitadas en la demanda, declaramos la nulidad de la adquisición de ciento veinte participaciones preferentes de la entidad demandada, realizada por el demandante en fecha 3 de mayo de 2.010, condenando a la demandada a abonar a la parte actora el importe desembolsado por la adquisición de las participaciones, ascendente a 12.000 €, de cuya cantidad se descontarán las cantidades percibidas por el demandante como rendimiento y/o en sustitución de aquellas participaciones.

Condenamos igualmente a la demandada a abonar a la demandante los intereses legales desde el 3 de mayo de 2.010 hasta el momento en que se efectúe la restitución. A efecto de liquidar tales intereses, se minorará del capital, representado por el importe de la inversión, el importe de los réditos que las demandantes hayan ido percibiendo como consecuencia de dichas obligaciones subordinadas, produciendo la disminución de la base o capital desde el momento en que se efectuara cada pago de tales rendimientos, en la forma expresada en el fundamento de derecho noveno de esta resolución.

Imponemos a la demandada del pago de las costas de la primera instancia.

No hacemos imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe