Sentencia Civil Nº 404/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 480/2015 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0020894

Recurso de Apelación 480/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 179/2013

APELANTE::COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - NUM001 , DIRECCION000

PROCURADOR D. /Dña. NURIA LASA GOMEZ

APELADO:D. /Dña. Aurelia y D. /Dña. Eliseo

PROCURADOR D. /Dña. GLORIA RUBIO SANZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a quince de septiembre de 2016. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario impugnación acuerdos sociales número 179/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , y de otra, como Apelados-Demandantes: Don Eliseo y Doña Aurelia .

VISTO,siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. DAVID SUAREZ LEOZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid, en fecha de 15 de diciembre de 2014 de, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- Estimo parcialmente la demanda presentada por Don Eliseo y Doña Aurelia contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , CALLE000 números NUM000 a NUM001 y, sin declarar lesivo el acuerdo impugnado por los actores y adoptado en la Junta General celebrada el día 29 de noviembre de 2012 ni, en consecuencia, anularlo ni declararlo ineficaz, condeno a la parte demandada a condicionar la sala de usos múltiples que como elemento común tiene la referida Comunidad en la planta baja y situada debajo de la vivienda de los actores a fin de su insonorización adecuada y eficaz de modo que no se causen molestias a los demandantes. Y caso de no llevarse a cabo lo anterior en el plazo de noventa días, deberá procederse a la cesación inmediata de cualquier actividad en la sala y, por tanto, a su cierre definitivo.

2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 10 de septiembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la asistencia procesal de la demandada, la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid, la Sentencia de primera instancia que estimó parcialmente la demanda que formuló en su día el hoy también impugnante de la Sentencia, contra la citada Comunidad de Propietarios, en la que reclamaba la nulidad del acuerdo adoptado como punto tercero del día por la Junta de la Comunidad de Propietarios celebrada en fecha 29 de noviembre de 2012, en ejercicio de una acción declarativa de nulidad de acuerdo, por considerar que tal acuerdo les perjudicaba gravemente.

Se alegan como motivos del recurso interpuesto por la demandada incongruencia de la resolución, que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , por considerar que era una la petición recogida en el súplico de la demanda, esto es, la nulidad del acuerdo impugnado, y en consecuencia, se condenara a la Comunidad de Propietarios a la ejecución de las obras necesarias de acondicionamiento de la Sala de Usos múltiples situada debajo de la vivienda de los actores, y que, habiéndose desestimado la petición principal, en cambio se ha estimado la que era una mera petición subsidiaria, y no una pretensión independiente, como es la obligación por la apelante de asumir las obras de acondicionamiento. Alega, además, la imposibilidad o grave dificultad del cumplimiento de la sentencia, al no existir medida objetiva que permita saber cuándo se ha conseguido una insonorización adecuada y eficaz, así como el carácter absolutamente subjetivo del concepto de 'molestias a los demandantes'. Por último, alega errónea valoración de la prueba, llegando a conclusiones completamente diversas de las alcanzadas por la Juez de instancia en las testificales practicadas en el acto del juicio, de tal forma que nada hay en la prueba practicada que permita llegar a la conclusión de que el uso de la sala litigiosa perturbe el derecho al normal descanso, quietud y tranquilidad de los actores dentro de su vivienda.

El demandante, parte apelada, además de oponerse al recurso planteado por la Comunidad de Propietarios, a su vez impugna el fundamento jurídico primero de la resolución dictada en primera instancia, en cuanto que acuerda no declarar nulo el acuerdo impugnado en la demanda rectora, declarando no lesivo el acuerdo impugnado por los actores y adoptado en la Junta General celebrada el día 29 de noviembre de 2012, valorando la prueba practicada, como hace la apelante, de forma diferente a la que realiza la juez de Instancia.

SEGUNDO. -Expuestos los términos del debate y señalados los motivos del recurso de apelación, y de impugnación de la Sentencia, alegando error en la apreciación o valoración de las pruebas por el juez a quo, por ambas partes, demandada apelante y parte actora impugnante, no está de más recordar los criterios jurisprudenciales seguidos por esta Audiencia Provincial en lo referente a la valoración de la prueba en segunda instancia, dejando sentado que el Tribunal de alzada puede modificar la valoración probatoria que conste en la sentencia de instancia cuándo ésta sea manifiestamente errónea o contraria a los principios de la lógica o sana crítica y, en este sentido, debe reiterarse que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Así mismo, es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC de 29 de noviembre de 1990 , de 17 de octubre de 1994 ; y de 13 de julio de 1998 , por todas). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es, sencillamente, pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Resulta de especial interés reseñar los concretos aspectos impugnados por la parte actora, conforme a lo indicado en su demanda, en relación con los acuerdos adoptados en la Junta General de 29 de noviembre de 2012. El punto impugnado del acuerdo adoptado en dicha Junta es el referido al punto tercero del orden del día recogido en el Acta de la Junta; dice así:

'A propuesta de D. Eliseo (Portal NUM000 - DIRECCION001 ), se solicita se proceda a votar el cierre de la sala comunitaria (puntualiza que se trata exclusivamente de la situada bajo su vivienda), quien deja constancia que su voto es favorable, si bien salva el mismo, solicitando que se recoja en este punto también el número de veces que indica la junta rectora que había sido utilizada la sala durante este año, en un total de 68 veces. A este respecto, y ante de producirse la votación, se producen algunas intervenciones, dejando constancia D. Luis Angel de la necesidad de que se expliquen los motivos de esta solicitud, y de la conveniencia de que si es necesario cerrar esta Sala, se cierren ambas y para todo uso; por su parte, D. Aquilino indica que ya son varias las ocasiones en las que se ha tratado este asunto sin, hasta la fecha, haberse demostrado absolutamente nada por parte de quien se siente afectado por el uso de la mencionada sala. Se acuerda desestimar la propuesta, conforme a la mayoría que se refleja a continuación'.Tal votación arroja un solo voto a favor, el de la parte actora, y 46 votos en contra, con 12 abstenciones.

El artículo 18.1 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que'los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general',entre otros supuestos,'cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho'.Esta causa de impugnación de acuerdos, que entronca con el contenido del artículo 7.2 del Código Civil y con la concepción de los límites aplicables a los acuerdos de la mayoría como elementos ordenadores de la vida comunitaria, se introdujo en la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal efectuada por la Ley 8/1.999, precisamente para la protección de las minorías afectadas por acuerdos que les resultaren perjudiciales.

TERCERO. -En primer lugar, se opone la Comunidad de Propietarios apelante a la sentencia por el hecho de que se ha incurrido en incongruencia extra petitum, al estimar una de las pretensiones de la parte actora planteada en su demanda que era una mera consecuencia de la nulidad de acuerdo que, como petición principal planteaban los propietarios de la vivienda, habiendo sido desestimada tal pretensión principal.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, tras proclamar en su artículo 216 el principio de justicia rogada en el sentido de que 'los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales', establece en su artículo 218.1 que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

La incongruencia por 'extra petitum ' es el vicio de incongruencia que ofrece mayor dificultad en orden a señalar sus contornos. Cabe afirmar que es incongruente por 'extra petitum' la sentencia que, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo aceptado por el demandado, concede algo que no es precisamente lo que se ha pedido por alguna de las partes o hace alguna declaración que no corresponde con las pretensiones deducidas por los litigantes. Así la incongruencia 'extra petitum' comporta la existencia de una declaración que se presenta como la exigida por la pretensión de la parte, pero por razones y fundamentos - que no normas jurídicas - distintos de los que se han alegado.

En este sentido, hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la incongruencia 'extra petita', así, la STC 18 de octubre de 2004 , nos recuerda que'La incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones. Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal', así, entre otras, la STS 24 de marzo de 2015 :'La doctrina de esta Sala al respecto viene reflejada, entre las más recientes, en sentencia núm. 690/2014, de 9 diciembre , según la cual «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo)'. En particular, el Tribunal Constitucional ( STC de 10 de julio de 2002 ) puntualiza que'el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes'. De tal forma que'no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda'( STC de 13 de octubre de 2006 ).

En el presente caso, la parte actora solicitaba la nulidad del acuerdo, pero con el único objetivo de conseguir el cierre de la Sala, solicitado en aquella Junta por la parte ahora actora; sin embargo, en el súplico de la demanda se solicitaba, además de la nulidad del acuerdo, que por parte de la Comunidad de Propietarios se procediera a adoptar todas las medidas correctoras consistentes en insonorización de la Sala, o en su defecto, al cierre de la Sala. Es evidente que ninguna consecuencia práctica tendría la nulidad del acuerdo adoptado si no se adoptaba alguna de estas dos medidas, y por ello, no existe ninguna duda que lo interesado y lo pedido por la parte actora es que cesen las inmisiones de ruido provocados por el uso de la Sala que se halla inmediatamente debajo de su domicilio, por parte de los demás propietarios, y en el caso de que no se adoptaran tales medidas, el cierre de la Sala para tales usos. Y eso es precisamente lo acordado por la Juez de Instancia. No hay incongruencia y menos aún indefensión.

En segundo lugar, alega la parte demandada que es imposible concretar las medidas a adoptar para lograr la insonorización de la Sala que satisfaga a los copropietarios demandantes. Este segundo motivo tampoco puede prosperar porque, si se lee detenidamente la totalidad de la demanda, fácilmente se puede llegar a saber con claridad y precisión cuál es la petición principal y cuál la subsidiaria ejercitadas por la actora y cuál es la concreta y determinada obligación de hacer que pide se le imponga a la Comunidad demandada, esto es, la adopción de las medidas de insonorización necesarias para evitar más molestias a los demandantes. Subsidiariamente, para el caso de que la demandada no cumpliera esa obligación de hacer, se pide el cierre de la Sala. Ciertamente que esta petición subsidiaria podía habérsela ahorrado el actor, pues con ella no hace sino anticipar el contenido del art. 706.1 de la L.E.C ., que en fase de ejecución, permite al ejecutante pedir el cumplimiento de la obligación no personalísima por sustitución; pero no es menos cierto que ello no supone que el fallo hoy impugnado adolezca de falta de claridad o de precisión o que deba revocarse la Sentencia por el sólo hecho de que reconoce a la parte actora, de manera anticipada, el derecho que su favor existe, al amparo del art. 706, cuando llegue la fase de ejecución del fallo.

CUARTO. -Por último, se alega por la parte demandada, errónea valoración de la prueba, en cuanto a considerar la existencia de molestias en un grado intolerable por el uso de la Sala. Pues bien, entendemos que, desde luego la resolución adoptada por la Juzgadora es plenamente acertada y conforme a derecho, sin que las consideraciones en la misma realizadas hayan quedado desvirtuadas por los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante en su escrito, formalizando el recurso de apelación que nos ocupa.

A lo ya manifestado en el anterior fundamento jurídico sobre la valoración de la prueba, tenemos que añadir que la valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada, sino que es de libre apreciación. Como establece el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,«los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado»,no siendo admisible que la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 y 28 de noviembre de 2011 , por todas), y en el caso que nos ocupa, no sólo los testigos que departen en el acto de la vista son unánimes en cuanto a las molestias que provoca el uso de la Sala - aun cuando una de ellas manifiesta que a ella no le molesta, su vivienda con respecto a la Sala no presenta iguales condiciones que la vivienda de los actores -, a ello hay que añadir que la detective Sra. Josefa pudo comprobar en dos ocasiones las molestias provocadas en la vivienda por el uso de la sala; a ello hay que añadir el informe técnico elaborado por la perito Sra. Vicenta , quien concluye que la Sala carece de insonorización, al menos completamente en la zona inmediatamente inferior a la vivienda de autos, y que no pueden superarse los 60 decibelios en la Sala, que por otra parte carece de toda medida de insonorización para baja frecuencia. Por último, incluso el propio perito de la parte demandada afirma que determinadas actividades de uso de la Sala pueden provocar molestias a los ahora demandantes, (CD. Grabación acta min. 1:30:15), no sólo por molestias directas a través del forjado, y que incluso los gritos de alegría de un gol marcado en un partido de futbol televisado en la Sala seguro que se oyen en la vivienda, (CD. Grabación 1:42:05), y concluye que, para garantizar que en la vivienda no se provocan tales molestias por el uso del local, debería de procederse a una correcta insonorización (CD. Grabación acta min. 1:46:20).

Llegamos, por todo ello, a la conclusión que ha existido prueba suficiente para considerar acreditada la necesidad de adoptarse medidas correctoras tal y como la Juzgadora de Instancia concluye en la Resolución ahora objeto de recurso, y procede por todo ello, la desestimación del presente motivo, y por todo ello, del recurso planteado por la Comunidad de Propietarios ahora apelante.

QUINTO. -En cuanto a la impugnación por la parte actora del fundamento jurídico de la Sentencia primero del acta, en cuanto a que se desestima su solicitud de que se declare nula el tan citado punto tercero del orden del día de la Junta de 29 de noviembre de 2012, lo cierto es que correspondía a la parte actora hoy impugnante acreditar en aquella Junta en qué medida el referido acuerdo resultaba gravemente perjudiciales para sus intereses. Y más concretamente, la codemandante, en el acto del juicio, manifiesta que, a pesar de tener el informe técnico sobre las inmisiones de ruidos en su vivienda - fue efectuado en fecha 2 de febrero de 2012, meses antes de la Junta cuya nulidad se pretende - nunca lo quiso entregar (CD. Grabación acta min. 15:45), porque era suyo y ella lo había pagado, como tampoco quiso presentar a la Comunidad el informe de detectives también encargado por la parte actora, y que también tenía en su poder antes de la tan citada Junta, y por ello, en el momento en el que correspondía tomar las medidas necesarias, solicitadas por la parte actora, no resultaba acreditadas las molestias alegadas por la parte ahora impugnante.

A ello hay que añadir que, además de tener un informe técnico entonces que acreditaban tales inmisiones sonoras en la vivienda, y no entregarlo para ser valorado por los demás copropietarios, tanto la entonces Vicepresidenta como un vocal de la Comunidad de Propietarios, a pesar de tener conocimiento de la existencia de molestias, se abstuvieron en la votación cuya nulidad se pretende, la primera por considerar que la solución no era cerrar la Sala, sino adoptar medidas correctoras para evitar tales molestias a sus vecinos hoy parte actora.

En definitiva, el demandante no llegó a acreditar, en la fecha de la Junta uno de cuyos acuerdos pretende su nulidad, el grave perjuicio que invoca, y tal ausencia de prueba explica la desestimación de la pretensión anulatoria que se reitera en esta alzada, al no haber quedado probado en qué medida el uso de la Sala en noviembre de 2012 suponía un grave perjuicio para los propietarios ahora parte actora, fuera de las manifestaciones de los demandantes; presupuestos estos a los que se condiciona el éxito de la pretensión anulatoria reproducida en esta alzada. Por consiguiente, no siendo de apreciar la concurrencia de ninguno de los supuestos legales, contemplados en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , susceptibles de determinar la nulidad del acuerdo impugnado, deviene incuestionable la inviabilidad de la pretensión objeto de esta impugnación.

Por todo ello, procede la desestimación del presente motivo.

SEXTO. -De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.1 LEC desestimándose tanto el recurso como la impugnación formulada por la parte apelada, procede la condena en costas a la apelante por las causadas a su instancia, y a la parte impugnante por las costas causadas a su instancia.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 a NUM001 de Madrid, y por D. Eliseo y Dña. Aurelia , contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014, dictada por el juzgado de primera instancia número de 39 de Madrid, en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Todo ello con condena a la apelante a las costas procesales de la presente alzada, y a la parte impugnante de las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.