Sentencia Civil Nº 404/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1129/2015 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0162886

Recurso de Apelación 1129/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos: 1082/2014

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 79 DE LOS MADRID

Demandante/Apelante: DON Prudencio

Procurador: Don Jorge Laguna Alonso

Demandado/Apelado: DOÑA Inocencia

Procurador: Doña Alicia Tejedor Bachiller

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente ______________ ___________________ _/

En Madrid, a diez de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 1082/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Prudencio , representado por el Procurador Don Jorge Laguna Alonso.

De otra, como Apelada, Doña Inocencia , representada por la Procurador Doña Alicia Tejedor Bachiller.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Jorge Laguna Alonso en nombre y representación de D. Prudencio , representado por el Procurador D. JORGE LAGUNA ALONSO y asistido por el Letrado D. CARLOS MARIA SANTAOLALLA LOPEZ frente a Dª Inocencia , representada por el Procurador de los Tribunales Dª ALICIA TEJEDOR BACHILLER y asistida del Letrado Dª ROSARIO BRACAMONTE GONZALEZ, debo declarar declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia

Se imponen las costas a la parte actora.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Téngase en cuenta a la hora de recurrir en apelación según la Ley 10/2012 de 20 de noviembre art. 7 deberán abonar las tasas que correspondan en su caso.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 1082 14 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50 ) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art.. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Prudencio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Inocencia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Prudencio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 4 de mayo de 2015 , que desestima la demanda de modificación de medidas que solicitaba la fijación de una pensión alimenticia de 250 € para cada hija mayor, y no da lugar a la reducción de la pensión de alimentos de las hijas, imponiendo las costas a la parte actora.

Se alegan como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso, se revoque la sentencia apelada fijando una pensión de alimentos a favor de las dos hijas la cantidad de 250 € para cada una de ellas, a abonar en las mismas condiciones previstas en la sentencia cuya modificación se insta, y se decrete que el importe del IBI y el del seguro del hogar sean abonado por la usufructuaria, así como el pago de las costas en primera y segunda instancia.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, impugnando el mismo y solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.- Motivo del recurso.

La discusión en el presente procedimiento se ha centrado en la pensión de alimentos que debe recibir las dos hijas mayores de edad del primer matrimonio, el padre interesa la reducción de la acordada en sentencia y la madre se opone a la reducción. En el recurso, es al padre que solicita la modificación de las medidas y hoy recurrente, a quien le corresponde la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Resultan relevantes los siguientes hechos para resolver el presente recurso:

1º Con fecha 1 de octubre de 2006, se dictó sentencia de divorcio, y Auto de aclaración de 30 de octubre de 2006, acordando entre otras medidas una pensión de alimentos para las dos hijas menores de 2.800 € mensuales, mientras el padre este desplazado en Venezuela y cuando regrese a España la cantidad de 2.200 € mensuales, en ambos supuestos la cantidad se actualizará anualmente a partir del 1º de enero de cada año, y las mitad de los gastos extraordinarios. La obligación del Sr. Prudencio de abonar el 50% de las cuotas del préstamo hipotecario, el IBI, el seguro y las derramas extraordinarias de la comunidad correspondientes a la vivienda familiar. Resolución que fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª de fecha 13 de abril de 2007 .

2º El 17 de octubre de 2011, se dicta sentencia de modificación de medidas, reduciendo la pensión de alimentos, fijando la cantidad de 1.400 € mensuales para las dos hijas, 700 € mensuales para cada una de ellas, manteniéndose los alimentos por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª de fecha 19 de octubre de 2012 , mientras el padre no se incorporará al mercado laboral, a tal fin se establece que debe de remitir cada tres meses informe de vida laboral a la madre de las hijas, con reserva a la misma de acudir a los tribunales si se incorporaba a la vida laboral para revisar la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas.

3º En el mes de octubre de 2014, se presenta nueva demanda de modificación de medidas para reducir la pensión alimenticia de las hijas a la cantidad de 500 € mensuales para las dos. Se alegan como motivos de la demanda, la precaria situación económica, al no haber encontrado trabajo, tener que incorporarse como trabajados autónomo; haber tenido que vender dos apartamentos heredados en Santoña para hacer frente a sus necesidades, tener el apartamento de Segovia hipotecado a favor de la hacienda Pública; haber tenido dos hijos que cuentan tres años, escolarizados en un colegio público, su mujer se encuentra en fase activa de trabajo. Se opone la contraparte. La sentencia, ahora apelada, no da lugar a la reducción interesada

4º En fase de ejecución de sentencia se han dictado resoluciones de 28-10-2011, acordando despachar ejecución por importe de 17.256 € por impago de pensiones, (confirmada por Auto de 1-2-2013) y de 17-1-2012,en relación con el pago de IBI, seguro de la vivienda, y demás impuestos, (confirmada por resolución de 15-10-2012).

5º Las hijas beneficiarias de los alimentos acordados en la sentencia que se pretende modificar, son Gregoria y Mariana , nacidas el NUM000 -1996, de 19 años de edad.

6º El actor contrajo nuevo matrimonio con doña Teresa en 2008, teniendo dos hijos, nacidos el NUM001 -2011. Se han divorciado por sentencia de mutuo acuerdo de 9-4-2015, autos nº 142/2015, Juzgado Primera Instancia nº 6 de Guadalajara, estipulando una pensión de alimentos de 550 € por hijo, lo que hace un total de 1.100 € y adjudicándose la madre el 50% de la propiedad sita en el Casar, y un LexusRX300. Hecho que se pone en conocimiento del Juzgado en la vista el 30-4-2015.

7º Con fecha 3-12-2014, se admite a trámite la querella por un presunto delito de abandono de familia, por el juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, DIG Prev PROC ABREVIADO 5897/2014.

Valorada toda la prueba obrante, esta Sala ha de concluir que no se acredita que se haya producido una modificación con carácter sustancial, imprevisible, estable y duradero, no buscada de propósito que permita modificar las medidas acordadas en la sentencia de la Audiencia Provincial de 19 de octubre de 2012 , que fijaba una pensión alimenticia para las dos menores de 1.400 € mensuales, prueba de ello, además de los anteriores hechos puestos de manifiesto se han de ponderar que el propio padre fija meses antes de la vista una pensión de alimentos a sus menores de 1.100 € mensuales, y paradójicamente se atribuye el uso de la nueva vivienda del matrimonio el padre con carácter vitalicio, aunque a la madre se le atribuye el 50% de su propiedad, y es el padre quien se aunque se atribuye el otro 50% y se compromete al pago de todo el crédito hipotecario de así como todos los gastos del mantenimiento de la misma, el convenio regulador aportado (227-233), no acredita la situación de falta de medios económicos alegada por la parte actora y de imposibilidad de hacer frente a las obligaciones que tiene de abonar alimentos a todos sus hijos, obligación de carácter solidario que debe prevalecer a otros gastos; además hay que tener en cuenta que el padre es abogado en ejercicio, dado de alta como autónomo, con una amplia experiencia laboral (210); que figura de varias sociedades como administrador único, como consejero, secretario, administrador solidario, o único, vendiendo las participaciones de una de ellas en marzo de 2015 (fs. 116- 127 y 238-241); que causó baja en la prestación por desempleo en julio de 2012, al percibir la capitalización del mismo (139); que ha podido vender dos apartamentos heredados en Santoña en 300.000 €, para atender a los necesidades y obligaciones que el ha estimado de mayor interés 242-264); que recibe ayuda mensual de su madre de 2000 € mensuales (212-222); las declaraciones del IRPF del año 2013, y del IVA aportadas no son relevantes, para la finalidad que se pretende. En consecuencia, conviviendo las dos hijas con la madre, y necesitando los alimentos de su padre por su falta de independencia económica, encontrándose estudiando en la actualidad, una de ellas sufriendo un retraso en su formación, y manteniéndose la situación económica de la madre de las hijas, debe de desestimarse el recurso del padre, confirmándose la sentencia de instancia, no dando lugar a la reducción de alimentos interesada.

CUARTO.- Reclamaciones del IBI, seguro multirriesgo hogar.

El IBI es un impuesto municipal de carácter real, que recae sobre el derecho de propiedad, por eso el hecho imponible lo constituye la propiedad de los bienes inmuebles por lo tanto el IBI sobre la vivienda ganancial, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1362 y 1367 CC es una carga de la sociedad ganancial que ha de ser soportado por la sociedad legal de gananciales, hasta que concluya la misma, y por tanto es adecuado que se haya acordado que se abone al 50 % por las partes propietarias, aunque solo una de ellas tenga atribuido el uso de la vivienda. El seguro de la vivienda es una carga que recae directamente sobre la propiedad con independencia del uso que se haga del inmueble, en consecuencia es obligación de los propietarios su abono.

Además de todo ello no existe causa ninguna para su modificación, debiendo de recaer el motivo del recurso.

QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Prudencio , contra la Sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia , nº 79 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 1082/14 entre dicho litigante contra doña Inocencia , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Dese el destino legal a los depósitos consignados para los respectivos recursos de apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1129-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe