Sentencia Civil Nº 404/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 439/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000439/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 404/2016
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso, nº 000056/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LLÍRIA, entre partes, de una como demandante, D. Constancio ,
dirigido por el/la Abogado/a VICENTE EMILIO GINER VILA, y representado por el/la Procurador/a VICTOR
PEREZ MATEU DE ROS, y de otra como demandada, Dª. Clara , dirigida por el/la Abogado/a JOSE PEREZ
SAEZ y representada por el/la Procurador/a SERGIO ORTIZ SEGARRA. Y siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LLÍRIA, en fecha 21/12/2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que, estimando en esencia la demanda de guarda y custodia formulada por el Procurador VICTOR PEREZ MATEU actuando en nombre y representación de Constancio contra Clara representado por el Procurador SERGIO ORTIZ debo acordar y acuerdo, los siguientes pronunciamientos: 1ª.- Las dos hijas menores, Genoveva Y Isidora y Clara quedarán bajo la guarda y custodia de compartida por semanas alternas siendo recogidos y reintegrados en el colegio al que asisten los menores, de lunes a lunes, si tal dia es festivo escolar se hara la entrega y recogida en el domicilio del progenitor al que le corresponda esa semana. Se establece una visita intersemanal sin pernocata, que a falta de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas que serán reintegrados al domicilio del progenitor a quien le corresponda esa semana estar en compañía de ellos menores.

En cualquiera de los dos supuestos anteriores, y en lo que afecta a las vacaciones escolares, salvo las estivales, las mismas se partirán por mitad entre las partes, correspondiendo, en caso de desacuerdo, la elección al padre los años impares y a la madre los años pares con un preaviso mínimo de 20 días por cualquier medio fehaciente; iniciándose mediante la recogida de los menor a la salida del colegio al que asista y concluyendo mediante su reintegro en el mismo, haciéndose el intercambio a mitad de cada período en el domicilio en el que se encuentre los menores.

En lo relativo a las vacaciones estivales, las mismas se repartirán en dos períodos por quincenas de los meses de julio y agosto, correspondiendo, en caso de desacuerdo, la elección al padre los años impares y a la madre los años pares con un preaviso mínimo de 20 días por cualquier medio fehaciente, iniciándose mediante la recogida y reintegro en domicilio donde se encuentren los menores, haciéndose los intercambio al concluir cada quincena.

Se fija para el progenitor no custodio en cada momento un régimen de comunicación fluido mediante teléfono, internet o aplicación móvil.

Los días del Padre y de la Madre, y los respectivos cumpleaños, los menores estarán en compañía del progenitor que corresponda por razón de tal fecha, si no le correpondiera esrar con los menores, pasaran el día con el progenitor desde las 17 horas hasta las 20 horas. En ambos casos el progenitor no custodio debe reintegrar a los menores en el domicilio del progenitor con quien estuviera prefijada la estancia esa semana.

La estancia de los menores con la familia de cada progenitor se desarrollará en aquellos períodos que le correspondan estar con cada uno de ellos, sin perjuicio de que ante cualquier evento o celebración las partes acuerden su asistencia.

Cada progenitor tiene el deber de comunicar al otro progenitor inmediatamente en caso de enfermedad, accidente o incidente de relevancia que haya experimentado los menores con la finalidad de que siempre queden informados de la situación de sushijos. Para ello emplearán el medio que consideren más adecuado (en persona, por mail, por teléfono, por algún sistema de telefonía móvil) siempre y cuando puedan tener constancia de que la comunicación ha llegado efectivamente al otro progenitor y éste cuente con el suficiente conocimiento de lo ocurrido.

Cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención, alojamiento y vestido de los menores mientras se hallen en su compañía. Los progenitores han de abonar por mitad de los gastos extraordinarios, siendo estos los gastos necesarios de educacion y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la Segurida Social o por cualquier sistema de mutualidad u organismo al que resulten afiliados los hijos o hijas menores de edad.

2º. Se acuerda que por parte de los padres se sometan a un tratamiento terapeutico; tanto de los padres como de las menores, con el fin de asesorar al padre en al mejor forma de relacionarse con las hijas para no fomentar el rechazo que expresan las menores hacia su persona y para desarrollar las habilidades parentales que le permitan gestionar mejor las futuras situacioens de convivencia , y por otra la supervision de la relacion con las menores con la madre con el fin de comprobar que cesan las influencias anteriormente descritas .

3. Se acuerda imponer un sigimiento cada seis meses de las medidas acordadas por un perito psicologo distinto del que ha efectuado la pericial psicologa unida.

Todo ello, sin expresa imposicion de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 18 de Mayo de 2016, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó en esencia la demanda de modificación de medidas que había formulado el progenitor y dispuso un régimen de custodia compartida por semanas alternas, con una visita intersemanal sin pernocta que, a falta de acuerdo sería los miércoles, y vacaciones por mitad, disponiendo que cada progenitor se haría cargo de los gastos de manutención de los hijos mientras estuvieran en su compañía y abonarían por mitad los gastos extraordinarios.

La progenitora recurre la sentencia, solicitando que se revoque la resolución recurrida y se resuelve conforme a lo que había solicitado en su reconvención (disposición de la custodia materna con un regimen de visitas ordinario para el progenitor, como se había aplicado originariamente tras la separación de los progenitores y, subsidiariamente, que se mantenga el regimen dispuesto en la sentencia cuya modificación había pretendido el progenitor.



SEGUNDO.- Las medidas referentes a las hijas de los litigantes, nacidas en fechas NUM000 .2001 y NUM001 .2005, vigentes cuando se entabló la demanda origen del presente procedimiento judicial, se establecieron en sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas de fecha 24 de septiembre de 2013, mediante acuerdo de las partes, tras practicarse informe pericial judicial que recomendó la custodia compartida. Los progenitores pactaron un régimen de estancia con las menores de, la primera semana, cuatro días con un progenitor y tres con el otro y, en la segunda semana, tres días con el primero y cuatro con el segundo, de manera que pasasen un fin de semana con cada uno y los tiempos de estancia eran de siete días de cada catorce con cada progenitor. Concretamente, el progenitor recogería las menores el jueves a la salida del colegio y las devolvería el lunes y, a la semana siguiente, las recogería el miércoles y las llevaría al colegio el viernes, siendo las vacaciones por mitad. Se dispuso, asimismo, la obligación del progenitor de abonar una pensión de alimentos de 120 ? por cada hija (240 ? mensuales), así como que, conforme a las conclusiones del informe pericial psicológico obrante en los autos, a los seis meses se emitiría informe de seguimiento de las medidas acordadas.

De la regulación indicada resulta que los progenitores pactaron y así se dispuso en la sentencia de 24 de noviembre de 2013, un régimen de custodia compartida, con distribución de los tiempos de estancias de los progenitores con las hijas, según la conveniencia de los mismos, pero siendo iguales los tiempo de estancia (tres días con un padre y cuatro con otro en una semana y cuatro con aquel y tres con éste en la siguientes y vacaciones por mitad).

La solicitud del progenitor en la demanda origen del presente procedimiento supone únicamente que se cambie la distribución de los días que los progenitores tienen a los hijos, no los tiempos de estancia. No se acredita cambio alguno en las circunstancias concurrentes que apoye un cambio, debiendo partirse de que los progenitores lo acordaron así por estimarlo adecuado a sus concretas circunstancias, la progenitora no desea el cambio y las hijas están adaptadas al sistema pactado, conocen perfectamente los días en que han de estar con uno y otro y no desean el cambio ni la alternancia semanal (cuestión distinta es que quieran retornar al régimen de custodia materna con fines de fines de semana alternos con el progenitor).

Además de no acreditarse modificación de circunstancias que aconseje cambiar los periodos de estancia con uno u otro progenitor que se pactaron, el sistema de cambio de custodia semanal con visita intersemanal resulta farragoso y, en realidad, la demanda parece responder mas bien a una motivación económica, de dejar de pagar la pensión de alimentos a su cargo que se pactó (en lo que parece haber habido problemas en esto y en la asunción de gastos) tomando en consideración los tiempos pactados y, obviamente, atendiendo a la posición económica de los esposos, conforme a lo previsto en el art. 7 de la Ley 5/2011.

Respecto de la pretensión principal que formula la recurrente de que establezca un régimen de custodia materna para las hijas, de conformidad con lo deseado por las mismas, cierto es, como alega la recurrente que el art. 5.2 de la Ley 5/2011 dispone que la autoridad judicial antes de fijar el régimen de convivencia de los hijos, tendrá en cuenta diversos factores, entre ellos la opinión de los hijos cuando tuvieran la madurez suficiente y en todo caso cuando hayan cumplido doce años. Pero ello no significa que deba resolverse, sin mas, conforme a lo deseado por los menores si no resulta ser lo mas conviene a su interés. Las hijas, que fueron exploradas en esta alzada, manifestaron el deseo de convivir con la progenitora y ver al progenitor en fines de semana alternos, así como que se encuentran mas a gusto en el entorno materno, donde tiene mas hermanos y mantienen buenas relaciones con la pareja de la madre, mientras que las relaciones con la pareja del padre son mas problemáticas y también con éste. Pero no dieron razones sólidas para estimar que existan problemas serios que obstaculicen la convivencia con ambos progenitores según lo pactado, aunque si señalaron y así se recoge en el informe pericial, que el padre las deja en casa de los abuelos con frecuencia excesiva, y el régimen de custodia compartida fue recomendado tanto en el informe pericial emitido previamente a la sentencia de 24 de septiembre de 2014 como en el presente procedimiento. El perito detectó que las menores presentan rechazo al progenitor debido a una actitud hostil y perfeccionista de él en el cuidado y educación de las hijas y a la posible falta de habilidades parentales, presentando el progenitor bajas puntuaciones en empatía, flexibilidad y altruismo y señalando que el progenitor se había mantenido ausente durante años, también señaló que podía contribuir la información negativa proporcionada por la madre, sin preservar a las menores del conflicto y fomentando la sustitución de la figura paterna por su actual pareja, estimando el perito que debe realizarse un seguimiento terapéutico con el fin de asesorar al padre sobre la forma de relacionarse con las menores y desarrollar habilidades parentales y supervisar la relación con la madre a fin de evitar influencias negativas, lo que fue acordado en la sentencia que se recurre.

Por ello, no acreditado cambio alguno y de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista celebrada en la segunda instancia, procede estimar el recurso de apelación para rechazar la demanda y mantener el régimen de convivencia de las menores con los progenitores y demás medidas dispuesto en la sentencia de 24 de septiembre de 2013, manteniendo lo dispuesto en la sentencia recurrida respecto al sometimiento de los progenitores a un tratamiento terapético con las finalidad indicadas y seguimiento en el plazo de seis meses que se dispuso en la sentencia.



TERCERO.- En materia de costas, en atención a la especialidad de la materia, no procede la imposición de las causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Clara contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Lliria en fecha 21 de diciembre de 2015, revocando la misma parcialmente, disponiendo: Primero.- Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D.

Constancio respecto de las que habían sido dispuestas en la sentencia dictada por el mismo Juzgado en fecha 24 de septiembre de 2013 en procedimiento de modificación de medidas 976/2012, manteniendo las dispuestas en dicha sentencia.

Segundo.- Mantener lo dispuesto en los puntos 2º y 3ª del fallo de la sentencia recurrida referentes a sometimiento de los padres a tratamiento terapéutico y seguimiento de las medidas acordadas cada seis meses.

Tercero.- No hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.