Sentencia CIVIL Nº 404/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 262/2017 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000262/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso - 002552/2013
SENTENCIA Nº404/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 2552/13, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en
virtud del recurso entablado por D. Ezequias , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Ángela Antón García y dirigida por el Letrado D. Cayetano
Sánchez Butrón, y como parte apelada Dª. Vicenta , representada por la Procuradora Dª. Araceli Devesa
Partera y dirigida por la Letrada Dª. Gracia Llaudes Llaudes, así como el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- El día 22 de marzo de 2016, en los referidos autos, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Ezequias contra DOÑA Vicenta , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1º) Patria potestad: Se atribuye la patria potestad conjunta a los progenitores, respecto de la hija menor María Inmaculada 2º) Guarda y custodia: se atribuye la guarda y custodia de la menor María Inmaculada a su progenitora, Doña Vicenta , y se fija el siguiente régimen de visitas para el progenitor no custodio, Don Ezequias : Los fines de semana alternos desde la salida del colegio, o en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo recoger a la menor en el colegio y haciendo entrega de la misma en el domicilio de la madre.

Martes, miércoles y jueves, desde la salida del colegio, o en su defecto, a las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas, debiendo recoger a la menor en el colegio y reintegrarla al domicilio materno, siempre que, el progenitor, y dado su horario laboral, que manifiesta que no tendría inconveniente en flexibilizar, se lo permita.

En su defecto, las visitas sería de dos días entre semana, martes y jueves, en el horario indicado, y salvo acuerdo entre las partes, por el que se fijen otros días que estimaren más convenientes.

Cuando exista una festividad inmediata anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse estudios su hija, se considerará este periodo agregado al fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que haya correspondido el mismo.

Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos periodos, el primero comprenderá desde las 20:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre, y el segundo, desde este momento hasta las 20:00 horas del día 6 de enero. Los progenitores distribuirán los periodos de mutuo acuerdo, y en caso contrario, corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo, en años impares, y viceversa en los años pares.

Semana Santa: dicho periodo se dividirá en dos partes, el primero comprenderá desde las 20:00 del lunes santo hasta las 20:00 horas del domingo de resurrección, y el segundo, desde ese momento hasta las 20:00 horas del domingo de pascua. Los progenitores distribuirá los periodos de mutuo acuerdo, y en su defecto, corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo en los años impares, y viceversa en los años pares.

Vacaciones de verano: las vacaciones de verano se distribuirán entre los progenitores por partes iguales, entendiendo que dicho periodo comprende desde el día 1 de julio hasta el día 31 de agosto. A tal efecto se establecen cuatro periodos de 15 días, es decir, la menor pasará quince días con cada progenitor.

Los progenitores distribuirán los periodos de mutuo acuerdo, y en su defecto, corresponderá al padre, el primer y el tercer periodo y a la madre el segundo y el cuarto en años impares, y al contrario en años pares.

Días especiales: El día del padre, el día de la madre y los días de cumpleaños o aniversario de los progenitores serán disfrutados por el progenitor de que se trate conforme a las siguientes reglas: Si se trata de un día no lectivo, desde las 10:00 horas de la mañana hasta las 20:00 horas de la tarde.

Si se trata de un día lectivo, desde la salida del colegio, (recogida en el centro escolar), hasta las 20:00 horas de la tarde.

- El disfrute de los días de cumpleaños de la hija menor serán decididos de mutuo acuerdo, y en su defecto, elegirá el padre los años pares y la madre los impares, en el horario indicado.

Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

3º) Gastos de atención a los hijos: el padre deberá abonar a favor de su hija menor una pensión de alimentos por importe de 200 euros mensuales, en la cuenta que designe la madre.

Dicha pensión será objeto de revisión anual a tenor del incremento del coste de la vida, según los índices generales que publique el Instituto Nacional de Estadística, obligándose el padre a repercutir automáticamente dicho incremento en la referida pensión, sin necesidad de que sea requerido para ello.

Los gastos extraordinarios necesarios relativos al hijo menor y los convenientes para su formación de mediar acuerdo o autorización judicial serán satisfechos por mitad entre los progenitores, teniendo esta consideración los gastos de salud no incluidos dentro del seguro médico (dentistas, ópticos y protésicos) y demás de carácter extraordinario, siempre que exista consentimiento de los cónyuges. No tienen la consideración de extraordinarios los gastos de matrícula, libros, uniforme, comedor y material escolar, que se encuentran incluidos dentro de la pensión de alimentos.

4º) Atribución del uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , DIRECCION001 :se atribuye a la Doña Vicenta .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes'.

En fecha 11 de mayo de 2016 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Aclarar la sentencia nº 70/2016 en los autos de divorcio contencioso nº 2552/13 en la forma referida en los fundamentos jurídicos de la presente resolución'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Ezequias , representado por la Procuradora Dª. Amelia Beltrán Ferrer, siendo admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Vicenta a través de su representación procesal, así como al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. Araceli Devesa Partera presentó escrito de oposición.

El Ministerio Fiscal presentó escrito en el que solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 262/17, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de octubre de 2017.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación .

La parte demandante interpone recurso de apelación exclusivamente por el pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, solicitando la guarda y custodia compartida y desistiendo de la petición formulada en la demanda de atribución de la custodia en exclusiva al padre, al achacar a la sentencia dictada en primera instancia error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho, ya que la medida solicitada preserva convenientemente el interés de la menor. De hecho, pese a que tanto la psicóloga forense como la juzgadora 'a quo' consideran que el régimen de custodia compartida es el más idóneo para el interés de la menor, la única razón por la que lo rechaza es la lejanía entre los domicilios actuales de los progenitores, circunstancia que fue impuesta unilateralmente por la madre y que constituye un obstáculo salvable estableciendo como domicilio de la menor y su madre la que fue vivienda familiar, cuyo uso se ha atribuido en exclusiva a la demandada y que es de su titularidad privativa, frente a la vivienda que actualmente ocupa en régimen de arrendamiento en L' DIRECCION002 . Con carácter subsidiario solicita que, en caso de confirmarse la custodia a favor de la madre, se establezca un reparto de las cargas económicas y personales que suponen los desplazamientos de la menor para ejercitar el derecho de visitas. Subsidiariamente solicita determinadas modificaciones en el régimen de visitas y la concreción de los días y horas de intercambio en las vacaciones de verano.

La parte demandada se opone al recurso interpuesto alegando, respecto de la vivienda que constituyó el domicilio familiar cuyo uso se ha atribuido a la madre, que se está tramitando en la entidad bancaria una dación en pago al adeudarse numerosas cuotas del préstamo hipotecario, además de haber sido vaciada de muebles, lavabos, armarios... por el propio apelante, lo que la hace inhabitable. Asimismo, las medidas provisionales, entre ellas la de atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre, se adoptaron de muto acuerdo, por lo que no se ha actuado unilateralmente por la madre. Por otra parte, el informe psicosocial concluye claramente que, teniendo ambos progenitores habilidades parentales adecuadas para el cuidado de la hija, la distancia entre los domicilios complicaría muchísimo la custodia compartida. Por último, se opone al reparto de gastos derivados de los viajes necesarios para cumplir el régimen de visitas, al haber sido tenidos en cuenta al fijar la pensión de alimentos en 200 € al mes y no haber probado que la diabetes padecida por el padre le impida realizar viajes sino únicamente hasta el control de glucemias. También se opone al cambio solicitado respecto del régimen de visitas intersemanal y al horario interesado para las vacaciones de verano.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia en todos sus extremos, al haber valorado correctamente la actividad probatoria llevada a cabo.

Segundo.- Régimen de custodia compartida . Larga distancia entre domicilios .

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 192/2016, de 16 de noviembre (recurso de inconstitucionalidad nº 3859-2011) declaró la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Ley de las Cortes Valencianas 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, con los efectos previstos en su fundamento 5, esto es, dejando a salvo únicamente las situaciones jurídicas consolidadas.

En este sentido, dicho fundamento jurídico expone: 'En cuanto al alcance de nuestro pronunciamiento de inconstitucionalidad debe precisarse que no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas, pues este Tribunal entiende que las decisiones adoptadas por los órganos judiciales durante la vigencia de la Ley 5/2011 que ahora se declara inconstitucional, en relación a la fijación de un determinado régimen de guardia y custodia para los hijos menores -independientemente de cuál fuera el régimen que indiquen como preferente o deseable los legisladores estatal y autonómico-, se fundaron en la recta aplicación del principio que rige esta materia que no es otro que el del beneficio y protección del interés del menor. Asimismo, conforme al principio constitucional de seguridad jurídica, procede el mantenimiento de las referidas situaciones ya consolidadas con anterioridad al momento de la presente resolución. Por todo lo cual, los regímenes de guardia y custodia establecidos judicialmente en los casos que hubieran sido pertinentes, adoptados bajo la supervisión del Ministerio Fiscal y en atención al superior beneficio de los menores, seguirán rigiéndose, tras la publicación de esta Sentencia, por el mismo régimen de guarda que hubiera sido en su momento ordenado judicialmente, sin que este pronunciamiento deba conllevar necesariamente la modificación de medidas a que se refiere el art. 775 Ley de Enjuiciamiento Civil '.

En consecuencia, al no encontrarnos en una situación jurídica consolidada , pues la sentencia de primera instancia no ha adquirido firmeza, la normativa aplicable en esta resolución ya no será la contemplada en dicha Ley, sino en el Código Civil, a cuyo efecto el art. 92.5 prevé 'el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento'.

A su vez, al margen de los supuestos excluidos expresamente en el apartado 7 del mismo precepto, el apartado 8 prevé que 'excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

No obstante, la STC. de 17 de octubre de 2012 declaró inconstitucional y nula la exigencia del informe favorable del Ministerio Fiscal, por suponer una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y limitar injustificadamente la potestad jurisdiccional que el art. 117.3 de la Constitución Española otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial, concediendo un poder de veto al Ministerio Fiscal incompatible constitucionalmente.

En consecuencia, esta Sección ya ha declarado (por todas, sentencia de 26 de junio de 2015 ) que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes: 'a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.....', añadiendo finalmente que 'pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...'.

En este mismo sentido, la STS. de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'La interpretación de los artículos 92. 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Además, esta resolución señala que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino al contrario, 'habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Ahora bien, como ponen de manifiesto ambas partes, la jurisprudencia viene considerando que pueden concurrir circunstancias excepcionales que determinen la inconveniencia para el interés superior de los hijos menores de un régimen de custodia compartida, siendo uno de estos supuestos excepcionales que con más frecuencia se ha estimado el de la larga distancia existente entre los domicilios de los progenitores , ya que los viajes que necesariamente tendrían que realizar los menores para acudir a su centro escolar desaconsejan completamente esta medida.

Así, la STS. de 9 de junio de 2017 (Rec. 1495/2016 ) recuerda que esta Sala ha evitado pronunciarse a favor de evitar importantes desplazamientos hasta el lugar de escolarización (por ejemplo, la STS. 748/2016, de 21 de diciembre ), donde consideró que no procedía la custodia compartida por afectar negativamente a la menor dada la residencia de los progenitores en distinta población con una distancia de unos cincuenta kilómetros, lo que supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio, aunque en el caso concreto resuelto en aquella resolución aceptase la custodia compartida en base a que el menor estaba escolarizado en una tercera localidad, donde el padre trabajaba como profesor, y que se encontraba equidistante entre las dos localidades de residencia de los padres.

Sin embargo, en el supuesto de hecho sometido a enjuiciamiento la distancia entre los actuales domicilios de ambos progenitores (150 kms.) no permite adoptar esta medida por los efectos negativos que indudablemente repercutirían en la hija menor por la dificultad de acudir con normalidad a su centro escolar.

De hecho, el apelante condiciona la adopción de esta guarda y custodia compartida a que la madre se desplace con la hija para habitar la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en la CALLE000 de DIRECCION001 , cuya propiedad le corresponde por su naturaleza privativa y respecto de la cual se le ha atribuido el uso en la sentencia apelada. Pero este cambio de domicilio, además de no poder ser impuesto a ninguna de las partes aunque sí condicionar el establecimiento de determinadas medidas a que voluntariamente se adopte, no es factible en este caso porque ambos progenitores han solicitado a 'Banco de Sabadell' que admita la dación en pago de dicha vivienda para liberarles de la obligación asumida al concertar respecto de la misma un préstamo con garantía hipotecaria.

Por tanto, la única posibilidad de que se adopte esta medida de guarda y custodia compartida, que efectivamente redundaría en beneficio de la menor, sería que ambos progenitores pasaran a residir en la misma localidad o al menos en localidades con cierta proximidad geográfica, en cuyo caso podrán solicitar la modificación de la medida correspondiente.

En consecuencia, este primer motivo del recurso de apelación debe ser desestimado, confirmando en este aspecto la petición del Ministerio Fiscal y la medida adoptada en la sentencia de primera instancia.

Por otra parte, aunque en el suplico del recurso de apelación se solicita que se estime íntegramente la demanda, y en el suplico de la demanda se solicitó subsidiariamente la guarda y custodia exclusiva a favor del padre, en realidad el apelante no persiste en la adopción de esta última medida, pues en el hecho segundo del recurso, párrafo tercero, manifiesta que desiste de esta petición subsidiaria.

Tercero.- Reparto de las cargas económicas y personales para el ejercicio del derecho de visita .

La parte apelada se opone al reparto solicitado por el apelantealegando que los gastos derivados de los viajes necesarios para cumplir el régimen de visitas fueron tenidos en cuenta al fijar la pensión de alimentos en 200 € al mes, prácticamente el mínimo vital, y no haber probado el Sr. Ezequias que la enfermedad diagnosticada en fecha 13/1/2015 (diabetes de debut) le impida realizar viajes de modo permanente, sino únicamente hasta el control de glucemias.

Sobre esta cuestión es necesario acudir a la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo ante las resoluciones contradictorias existentes sobre la materia en diferentes Audiencias Provinciales. Así, la STS.

de 26 de mayo de 2014 , confirmada en resoluciones posteriores, declaró que es preciso 'ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés del menor, art. 39 Constitución y art. 92 C.C .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del C.C .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Aplicando esta doctrina al presente caso, a la vista de las circunstancias económicas y laborales de los progenitores, teniendo ambos un contrato de trabajo indefinido y ocupando viviendas en régimen de alquiler, se habrá de atender a los siguientes criterios subsidiarios en lo relativo al reparto de cargas económicas y personales para el ejercicio del derecho de visita del padre: 1- El acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés de la menor. 2- El padre recogerá a la menor del domicilio de la madre para ejercer el derecho de visita, y la madre lo retornará a su domicilio.

En todo caso, la pensión de alimentos fijada en primera instancia es adecuada a la capacidad económica del padre, y su cuantía ya contempla el gasto que le supone el desplazamiento, que también se compensa con los traslados que deberá realizar la madre en caso de desacuerdo Cuarto.- Régimen de visitas .

Por último, plantea la parte apelante determinadas modificaciones en el régimen de visitas y la concreción de los días y horas de intercambio en las vacaciones de verano.

En particular interesa lo siguiente: a- Por imposibilidad de cumplir el régimen de visitas intersemanal fijado en sentencia, que se sustituya por los viernes de la semana en que no corresponda al padre el derecho de visitas durante el fin de semana, como quedó fijado en el Auto de Medidas Provisionales, extendiéndose el horario hasta las 21'00 horas desde mayo hasta septiembre; b- Derecho del padre de recoger a la menor el día anterior al Día del Padre (18 de marzo), pernoctando con él y devolviéndola a las 20'00 horas del 19 de marzo; c- Que se concreten los días y horas de intercambio en vacaciones de verano en los términos que interesa.

La parte demandada se opone al cambio solicitado respecto del régimen de visitas intersemanal y se muestra conforme con el horario establecido en sentencia para las vacaciones de verano, que habrá de equipararse al de los días no lectivos.

Respecto de esta medida, y atendiendo a la distancia existente entre las localidades de residencia de los progenitores y la enfermedad diagnosticada al Sr. Ezequias , se acepta la petición de éste de dejar sin efecto el régimen de visitas entre semana establecido en la sentencia apelada (martes, miércoles y jueves), sustituyéndolo por los viernes de la semana en que no corresponda al padre el derecho de visitas durante el fin de semana, extendiéndose el horario hasta las 21'00 horas desde mayo hasta septiembre.

Igualmente, en relación con el Día del Padre (19 de marzo), el progenitor recogerá a la menor el día anterior (18 de marzo), pernoctando con él y fijando como momento de la entrega las 20'00 horas del 19 de marzo.

Por último, en cuanto a los días y horas de intercambio en las vacaciones de verano, se mantienen los establecidos en la sentencia de primera instancia, considerando que se trata de días no lectivos.

Cuarto.- Costas procesales .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés de los menores, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra.

Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas), en la que se expone: 'estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ángela Antón García, en nombre y representación de D. Ezequias , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 de fecha 22 de marzo de 2016, aclarada por auto de 11 de mayo de 2016, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, salvo en los siguientes aspectos: 1- Se sustituye el régimen de visitas entre semana establecido en la sentencia apelada (martes, miércoles y jueves), concediendo en su lugar al progenitor no custodio, D. Ezequias , los viernes de la semana en que no corresponda al padre el derecho de visita durante el fin de semana, extendiéndose el horario hasta las 21'00 horas desde mayo hasta septiembre.

2- El Día del Padre (19 de marzo) el progenitor recogerá a la menor el día anterior (18 de marzo), pernoctando con él y fijando como momento de la entrega las 20'00 horas del 19 de marzo.

3- Para las entregas y recogidas de la hija se atenderá a los siguientes criterios subsidiarios: a- El acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés de la menor. b- El padre recogerá a la menor del domicilio de la madre para ejercer el derecho de visita, y la madre la retornará a su domicilio.

Todo ello, sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada y devolución del depósito constituido, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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