Sentencia CIVIL Nº 404/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 678/2016 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 678/2016-A
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 DIRECCION000
SEPARACIÓN CONTENCIOSA ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 70/2015
S E N T E N C I A Nº 404/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Separación contenciosa ( art.770 - 773 Lec , número 70/2015 seguidos por el Juzgado Violencia
sobre la mujer 1 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Evangelina , representada por el procurador D.
POL SANS RAMIREZ y dirigida por el letrado D. CARLES GONZALEZ CASES, contra D. Luis Alberto ,
representado por la procuradora DOÑA JOANNA LAGUNOWICZ y dirigido por el letrado D. ALEJANDRO
LABELLA ONIEVA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de marzo de 2016, por el Juez
del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Evangelina contra D. Luis Alberto y debo acordar y acuerdo la separación judicial del matrimonio formado por los mismos, con todos los efectos inherentes a la misma, que se regirá por las siguiente medidas: 1. La guarda y custodia del menor sea atribuida a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.En relación al régimen de visitas del progenitor no custodio, respecto del menor será el de fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes por la mañana en que Rafael será restituido por el padre al centro escolar, así como una tarde intersemanal, que a falta de acuerdos será los miércoles por la tarde durante dos horas, desde la salida del colegio. El menor será restituido a su domicilio habitual, a través de una tercera persona designándose a tal efecto a Carlos José , hijo mayor de edad de las partes. Respecto a los periodos vacacionales del menor se distribuirán por mitad entre los progenitores.

En caso de discrepancia entre ellos, la madre elegirá los periodos en que tenga que estar con su hijo durante los años pares y el padre durante los años impares. Respecto a las vacaciones de verano, hasta que el menor cuente con doce años de edad, los periodos se dividirán en seis tramos. El primero, el día de finalización del colegio, hasta el 30 de junio a las 20:00 horas; el segundo desde este momento hasta el 15 de julio a las 20:00 horas; el tercero desde este momento hasta el 31 de julio a la misma hora; el cuarto, desde este día y hora hasta el 15 de agosto; el quinto desde este momento hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente, el último desde este momento hasta el regreso al colegio tras el disfrute de las vacaciones. El disfrute de los periodos por los progenitores deberá hacerse de manera alternativa, eligiendo los periodos la madre durante los años pares y el padre durante los impares, para el caso de discrepancia en la atribución de los periodos.

Cuando Rafael cuente con doce años, las vacaciones se dividirán por mitad, en dos periodos, a elección de los progenitores, que en caso de desacuerdo, corresponderá a la madre elegir el periodo en los años pares y al padre en los impares.

3.Se fija como pensión de alimentos a favor de los hijos la cantidad de cien 150 euros por cada uno de ellos, pensión que deberá ser abonada por el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora y que estará sujeta a las actualizaciones del IPC con carácter anual. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad. Se entiende por gastos extraordinarios los médicos y sanitarios no cubiertos por el régimen de la Seguridad Social, que serán abonados por mitad entre los progenitores.

4.Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la localidad de DIRECCION001 , CALLE000 nº NUM000 DIRECCION002 Altillo NUM001 , a la madre y a los hijos que residen con ella. Las cargas derivadas de la hipoteca de la vivienda se abonarán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo a la actora el abono de los gastos del IBI y seguro de la vivienda, así como los gastos de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y tasas de devengo anual.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas del procedimiento. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recaída en la primera instancia, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 17 de marzo de 2.016 , recaída en los autos de Separación contenciosa nº 70/15, del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Evangelina contra Don Luis Alberto , estima de forma parcial la demanda formulada, declara la separación judicial del matrimonio formado por los litigantes, y adopta las siguientes medidas que exponemos de forma resumida de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye la guarda del hijo menor de edad, Rafael , nacido en fecha NUM002 de 2.008 (tiene 8 años de edad) a la madre, siendo compartida la patria potestad sobre el menor.

2ª.- Establece el siguiente régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares: A) Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada del centro escolar. B) Una tarde intersemanal, miércoles, desde la salida del colegio y con una duración de dos horas. C) Los periodos de vacaciones escolares se distribuirán entre los progenitores por mitad, en la forma que se detalla en el fallo de la referida resolución.

3ª.- Establece una pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio, Carlos José , que en la actualidad cuenta con 19 años de edad, y Rafael , que en la actualidad cuenta con 8 años, y a cargo del progenitor no custodio de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 E/mes por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

4ª.- Atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 , C/ CALLE000 nº NUM000 , Altillo NUM001 , a la madre y a los hijos que residen con ella.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Luis Alberto , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los pronunciamientos referentes a la patria potestad y guarda del hijo menor de edad, que solicita que les sea atribuida en exclusiva al demandado recurrente, así como los referentes a la pensión de alimentos y atribución del uso de la vivienda familiar.

La actora Sra. Evangelina y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la potestad parental y guarda del hijo menor Rafael .

En la forma expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recurrida establece la guarda del hijo menor a favor de la actora Sra. Evangelina , siendo la potestad parental conjunta por parte de ambos progenitores. El demandado recurrente, mantiene que resulta procedente en interés del hijo menor de edad, que le sea atribuida en exclusiva tanto la potestad parental como la guarda del menor.

De forma previa debe ponerse de manifiesto que la privación del derecho de la potestad parental, es la medida más restrictiva que se puede acordar y debe ser consecuencia de un incumplimiento grave por parte del progenitor, y además que este incumplimiento cause daño al menor o produzca un peligro grave y actual al menor derivado del mismo, sin que de lo actuado en las presentes actuaciones se deduzca en forma alguna que concurran en el presenta caso las circunstancias que pudieran llevar a privar a la actora recurrida de la potestad parental de su hijo menor, tampoco existen motivos que pudieran llevar a atribuir al recurrente el ejercicio exclusivo de la potestad parental.

Por lo que respecta a la guarda del menor Rafael , de 8 años de edad, ha de estarse al interés del menor, que en este caso no es otro que el de que se mantenga la atribución de la guarda a favor de la madre, que es la persona que ha cuidado de los hijos del matrimonio, Carlos José ya mayor de edad y Rafael desde el mismo momento de sus nacimientos y posteriormente a raíz de la ruptura de la convivencia por parte de los hoy litigantes, sin que conste ni siquiera un domicilio fijo del recurrente, que manifiesta que convive en el domicilio de una hermana. Por otro lado, consta en las actuaciones documentalmente acreditado que en fecha 20 de julio de 2.015, la Sra. Evangelina formula denuncia contra su marido el Sr. Luis Alberto por un presunto delito de amenazas en el ámbito familiar e injurias, incoándose Diligencias Previas nº 137/15, del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , que en fecha 28 de julio de 2.015 dicta Auto accediendo a la solicitud de una orden de protección de la víctima de violencia de género, y se impone al imputado Luis Alberto la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la persona Evangelina , su domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento mientras no recaiga sentencia firme o resolución definitiva que declare el sobreseimiento o las modifique en otro sentido, siempre y cuando no transcurra el plazo de un año desde ese día, transcurrido el cual quedará sin efecto salvo que se prorrogue su vigencia.

Alega el demandado recurrente, una serie de hechos en los que manifiesta que basa o fundamenta su pretensión de que le sea atribuida la guarda del hijo menor, todos ellos referidos a comportamientos negligentes por parte de la madre, los que no fueron alegados en la primera instancia y que en forma alguna quedan acreditados en las presentes actuaciones.

Partiendo de lo expuesto debe confirmarse la guarda del hijo menor a favor de la madre Doña Evangelina , quien convive en la familia que constituyó el domicilio familiar en compañía de los dos hijos de los ahora litigantes, Carlos José , que en la actualidad cuenta con 19 años de edad y Rafael , de 8 años, quienes deben permanecer juntos mientras convivan con su madre.

Por lo que respecta a los restantes motivos que se alegan en el recurso de apelación, pensión de alimentos y atribución del uso de la vivienda familiar, el recurrente solicita su modificación en el supuesto de que se modifique la guarda del hijo menor, por lo que desestimándose esta pretensión, no procede entrar a conocer de las restantes. No obstante, dada la forma en la que aparece redactado el suplico del escrito interponiendo recurso de apelación, y con la finalidad de que no exista duda alguna, procede desestimar igualmente estos motivos que se alegan por el recurrente y damos por íntegramente reproducida la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida.

Así, en cuanto a la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio de los litigantes debe tenerse en cuenta que la resolución recurrida establece una pensión de alimentos de 150,00 Euros por cada uno de los hijos, que los hijos no constan que tengan gastos especiales al margen de los propios de su edad que acuden a un centro público de enseñanza y que la madre no consta que haya visto modificada su situación económica, que en la fecha en la que recae la sentencia recurrida se encontraba de baja laboral, percibiendo unos ingresos de unos 600,00 Euros mensuales, ascendiendo el importe de la hipoteca que grava la vivienda propiedad de ambos litigantes a 350,00 Euros mensuales, teniendo la necesidad de acudir a la ayuda de sus padres y de los servicios sociales.

Por su parte el demandado si bien manifiesta que se encuentra sin empleo, lo realmente cierto es que no está dado de alta en el servicio de empleo estatal con la finalidad de poder encontrar trabajo, lo que lleva al juzgador de instancia a la presunción de que debe realizar algún tipo de actividad retribuida. Manifiesta que convive con su hermana y con la familia de esta.

De lo expuesto se desprende la necesidad de confirmar el pronunciamiento referente a la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio litigante.

Finalmente, debe confirmarse de igual forma el pronunciamiento referente a la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la localidad de DIRECCION001 , C/ CALLE000 nº NUM000 , DIRECCION002 .

Altillo NUM001 , si bien debe realizarse la precisión que la atribución del uso de la vivienda, conforme a lo que determina el artículo 233-20.2 del C.C .Cat. se realiza a favor de la esposa a quien corresponde la guarda del hijo menor común y mientras dure esta.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Alberto , contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2.016, recaído en los autos de Separación contenciosa nº 70/15 , del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Evangelina , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS la referida resolución, únicamente con la precisión de que el uso de la vivienda familiar se atribuye a la esposa mientras dure la guarda del hijo menor.

Condenamos al recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.