Sentencia CIVIL Nº 404/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 655/2016 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 655/2016 - 5ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 748/2011
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 DIRECCION000
S E N T E N C I A N ú m. 404
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Dª. M. ISABEL CAMARA MARTINEZ
En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 748/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8
DIRECCION000 , a instancia de MUTUA GENERAL DE SEGUROS- EUROMUTUA contra D. Juan Pedro
, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de mayo de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda de Juicio Ordinario presentada por la procuradora Montserrat Carbonell Borrell, en nombre y representación de MUTUA GENERAL DE SEGUROS- EUROMUTUA y enconsecuen cia debo absolver y absuelvo a D. Juan Pedro de las pretensiones contra le mismo dirigidas, y todo ello con imposición de las costas devengadas en el presente procedso a la actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2017 .



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda rectora, formulada al amparo del art. 43 LCS en relación con el 1902 CC , va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Juan Pedro a abonar a MUTUA GENERAL DE SEGUROS la suma de 30.026#57 €, más los intereses legales desde la fecha del primer requerimiento de pago (por las lesiones ocasionadas a consecuencia de efectuar los trabajos de mantenimiento de la piscina que se dirá, sin verificar que la embocadura dispusiera de tapa o no estuviera debidamente cerrada). A dicha pretensión se opuso el demandado negando la responsabilidad en el siniestro, partiendo del mismo relato de los hechos en la demanda y del informe pericial que acompaña (según el cual, '...la Sra Patricia de secretaría nos muestra la tapa de acero inoxidable existente sujeta por un tornillo que el niño debió girar mientras jugaba o bien estaba girada por algún motivo que se desconoce...'), añadiendo que la piscina, de uso particular de la Comunidad de Vecinos, está sujeta a la regulación del CCC en materia de PH, art. 553-41 (elements comuns), debiendo estarse a las normas, instrucciones o acuerdos de la Comunidad sobre el uso de la piscina ni siendo de aplicación la Normativa sobre piscinas públicas, que expresamente excluye las privadas o de uso particular; que cualquier deficiencia relativa a la prevención de accidentes debe imputarse en su caso a la Comunidad, sin que al demandado se le pueda reprochar si la tapadera es adecuada o no como sistema de protección (es la que dispone la piscina desde su construcción), tapadera que debe bascular para la colocación de la manguera.

La sentencia de instancia desestima la demanda (en base a no consta que cuando el menor introduce el brazo, la embocadura no dispusiera de tapa; el hecho de que la tapa deba ser fija por razones de seguridad, siendo en este caso oscilante, no es imputable al demandado, porque éste ni instaló ni construyó la piscina; el demandado no es imputable de la manipulación que puedan realizar terceros), con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta por error en la apreciación de la prueba pues de ésta deriva que aún existiendo tapa, ésta no estaba sujeta de forma adecuada posibilitando que pudiera moverse por el menor, ni que fuera oscilante ni que la extrajera un tercero (la madre del menor, única testigo manifiesta que no había tapa en el momento del siniestro, en lo que insiste; que la tapa es fija, no basculante, hasta el punto de que para moverla y sacar el tornillo, debe hacerse con un destornillador y con fuerza; que en más ocasiones se ha encontrado con que no había tapa, acudiendo a recepción para que la pusieran, lo que hace 'el de mantenimiento de la piscina'; las conclusiones de la pericial, son claras en este sentido, debiendo ser responsable el empleado de mantenimiento, porque es el único que manipula la tapa). Consecuentemente, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.



SEGUNDO .- Conviene partir de una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) En 4.8.2009 MUTUA GENERAL DE SEGUROS - EUROMUTUA (MGS), tenía suscrita la póliza de seguro NUM000 de edificios y comunidades, con inclusión de la cobertura de responsabilidad civil, con la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION001 ', sita en la C/ DIRECCION002 , NUM001 de DIRECCION003 (f. 9 y ss). 2) La citada Comunidad tiene una zona común en la que existen dos piscinas, una para adultos y otra infantil, ésta, semicircular y con una profundidad de 60 cm (f. 19); la limpieza de ambas piscinas se efectúa por un sistema de succión de limpia fondos que se conecta mediante una manguera a una embocadura de 6 cm de diámetro, colocada en la pared de cada piscina, a unos 15 cm del borde; dichas embocaduras quedaban tapadas con una tapa circular metálica (acero inoxidable), de 9 cm, sujeta en la parte superior con un tornillo, que podía ser movida de un lado para conectar la manguera del limpia fondos, es decir, oscilante (f. 21), lo que se afirma en la demanda, y deriva de la pericial y del resto de la prueba. 3) El referido día, el menor Isaac (cuyos padres son propietarios de un apartamento de dicha Comunidad), a la sazón de 2 años y medio de edad, se encontraba jugando en la piscina infantil con otros niños junt o a la referida desembocadura, con los manguitos puestos; en un momento determinado, el niño introdujo su brazo en la embocadura, quedándole atrapado; comoquiera que no podía retirar el brazo, fueron avisados los bomberos y dos ambulancias, que acudieron al recinto, donde, al no poder desatascarlo, tuvieron que cortar con un martillo eléctrico el vaso de hormigón armado de la piscina - tras su vaciado - donde se encontraba la embocadura (f. 20). 4) Tras tres horas de trabajos, fue liberado, pero con el brazo dentro del tubo, siendo trasladado en ambulancia al HOSPITAL000 , en cuyo centro, los bomberos pudieron cortar lateralmente el tubo para liberar el brazo, lo que se consiguió una hora más tarde de su salida de la piscina; el menor fue operado en dicho centro por aplastamiento del antebrazo derecho y de la mano, quedándole una cicatriz que ocupa casi toda la longitud del antebrazo y dos cicatrices en el dorso de la mano (f. 32 y ss). 5) La entidad actora, en base a la cobertura de la referida póliza, inició negociaciones con el abogado de los progenitores del menor (fax 30.9 y 6.10.2009 , f. 37 y ss, acompañando informe médico y valoración económica de las lesiones), hasta que, en 3.5.2010 procedió a indemnizarles en 30.026#57 € (f. 42 y 43), por los conceptos de incapacidad temporal (11 días hospitalarios, 49 impeditivos y 15 no impeditivos) y secuela (cicatrices, 21 puntos). 6) La Comunidad tenía encargado el mantenimiento de las piscinas desde el 2008 a D.

Juan Pedro , con los siguientes cometidos: 'limpieza de fondo y superficie de la piscina, revisión de bomba y sistema eléctrico, limpieza de filtros, análisis y control de cloro y PH' (f. 47, 141 y ss). 7) Tras requerir la actora a éste para que comunicara los datos de la póliza de responsabilidad civil que tenía contratada y no obtener respuesta (f. 48 y ss), solicitó aquella la práctica de la diligencia preliminar de exhibición de la referida póliza, dando lugar a los autos 491/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 2 de DIRECCION000 , en los que se acordó la práctica de dicha diligencia por auto de 14.12.2010, procediéndose a la exhibición en 14.4.2011 (f.

52 y ss), y tratándose de la póliza de responsabilidad civil con la Cía. MAPFRE EMPRESAS, Cía de Seguros y Reaseguros (f. 59 y ss), contratada por la entidad DIRECCION004 SL, tomadora y asegurada; no obstante, las facturas mensuales por los trabajos de mantenimiento de las piscinas de autos, fueron emitidas por el demandado, con su DNI, aunque en el margen superior consta el logo de aquella entidad (f. 75 y ss). 8) Existieron reclamaciones extrajudiciales via burofax, que no tuvieron respuesta (f. 85 y ss)

TERCERO .- Son requisitos de la acción subrogatoria del art. 43 LCS (en relación con el art. 1111 CC ): 1) La existencia de un contrato de seguro; 2) La realidad de un siniestro cubierto por dicho contrato; 3) el pago efectivo, suficientemente acreditado, de la indemnización que corresponda abonar al asegurado, conforme al contrato; 4) la responsabilidad directa de un tercero, frente a quien se ejercita la acción subrogatoria o de repetición, lo que a su vez requiere la relación causal entre la actuación del tercero y el siniestro (es decir, en base a la existencia de un crédito del asegurado frente al tercero responsable, consecuencia del mismo perjuicio que motivó dicha indemnización). Y ello porque, en virtud de la relación contratual de seguro y el pago de la indemnización a su asegurada, la aseguradora subingresa en la relación extracontractual - con sus visicitudes - de la asegurada con, en este caso, quien se considera responsable del mantenimiento de la piscina, cuya segunda relación contractual abarca la subcontratación de la asegurada con terceros.

Con el pago de la indemnización en virtud del seguro, no es el 3º presuntamente responsable el que subingresa en la relación contractual que liga a aquella con su asegurado, sino la aseguradora, la que subingresa en la relación extracontractual entre dicho 3º y su asegurado, por lo que 'ejercita' la acción que correspondría a éste, extracontractual o aquiliana del 1902 CC, cuya pretensión indemnizatoria implícita requiere la concurrencia de una acción u omisión culposa imputable a una persona determinada, un daño económicamente resarcible, probado en su existencia y cuantía (o al menos, las bases para su determinación), y la relación de causa a efecto entre aquella y éste, de forma que el daño sea consecuencia necesaria del hecho generador, y conocida la tendencia objetivista del TS en orden a la 'culpabilidad' en el sentido de invertir la carga de la prueba (sobre la base de la presunción iuris tantum de culpa del causante), o bien acudir a la teoría del riesgo o a la del agotamiento de la diligencia, en el sentido de que corresponde al causante de los daños la prueba de su diligencia o del agotamiento de la misma, aunque previamente ha de reconocerse que al actor corresponde acreditar la existencia y cuantía del daño, el origen del mismo en un evento en que ha tenido intervención el demandado, y la forma de producirse dicho evento , de modo que pueda concluirse que el daño estuvo ocasionado por un comportamiento culposo o negligente del demandado, quedando así relacionado causalmente de modo relevante con la producción del daño (lo mismo, para el demandado reconviniente, en su caso).



CUARTO .- No se cuestiona la realidad del daño ni su alcance (informe de VDC de D. Jacobo , f. 44 y ss), ni la cuantía de la indemnización, ni los conceptos a que responde ésta; tampoco la forma en que ocurrió el siniestro, expuesta en el extremo 3 del fundamento 2º. La cuestión se concreta a la determinación de la existencia de alguna acción u omisión imputable al demandado, y en la relación causal (que aquel resultado resivo, fuese consecuencia necesaria de aquella acció u omisión imputable al demandado) La determinación del nexo causal (la atribución del hecho causante a la demandada, para concluir que el daño es consecuencia necesaria de la falta de actuación - conservación, mantenimiento - del demandado) debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso, como índice de responsabilidad, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal, valorando en cada caso, sí el acto antecedente se presenta con virtualidad suficiente para que del mismo se derive el efecto dañoso producido y atendiendo no solo a las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino también al sector del tráfico o al entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con cuidado, atención y perseverancia apropiados. Pero, insistimos, la propia redacción del 1902 C.C. y aquella doctrina jurisprudencial, permite establecer la ineludible necesidad de que la sanción que viene a imponer - reparación del resultado lesivo - se encuentra condicionada a la existencia de un reproche culpabilístico respecto a la persona física o jurídica a la que se imputa el resultado, por lo que habrá que estar a la prueba practicada, sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación a resarcir.



QUINTO .- Conforme al informe pericial de D. Maximiliano , de 11.8.2009 (f. 14 y ss), a instancia de la actora, quien efectuó visita de inspección el 19 de agosto, constatando la existencia de taba basculante en la embocadora, informa que el niño pudo girar la tapa mientras jugaba o estaba girada por causas desconocidas, concluyendo que a) El encargado no dejó suficientemente apretado el tornillo existente para la inmovilización de la tapa, posibilitando su movimiento lateral y la introducción del brazo del niño ; b) que Normativa sobre piscinas públicas (Decret 95/2000 de 22 de febrero): los desagües deben estar adecuadamente protegidos mediante rejas de seguridad que no puedan ser retiradas sin herramientas específicas o sistemas similares de protección...'.

No obstante: (1) el 'sistema' de la piscina es la existencia de una tapa, sujeta con un clavo, ha de permitir bascular para conectar la manguera; (2) no se trata de una piscina pública sino privada o particular, de la Comunidad de propietarios, que tenía establecido dicho sistema de conexión de la manguera, (3) entre las funciones del encargado no está la de 'seguridad' de los usuarios ni la de modificación del sistema establecido para la succión de limpia fondos , sino las antedichas, (4) La embocadura es para la conexión, y, al parecer, no tiene una función de aspiración continua y mecánica de renovación del agua (de alguna manera lo admite la madre del menor, pues , si bien según la demanda el brazo del menor quedó atrapado por succión, la madre del menor declaró que es una embocadura que no tiene aspiración continua y no había corriente de agua al lado de la embocadura), lo que excluiría el atrapamiento del brazo por succión, según se afirma en la demanda.

Aparece pues: 1) que la embocadura debería quedar tapada con una tapa circular metálica (acero inoxidable), de 9 cm, sujeta en la parte superior con un tornillo, siendo basculante, y así consta; 2) Si se pretendiese impedir que ocurra un accidente como el de autos, la tapa debería quedar fija y fuertemente atornillada (dice la testigo, madre del menor lesionado, que actualmente la tapa tiene tres tornillos), 3) Sin embargo, tal y como estaba fijada podía ser movida de un lado fácilmente (en principio, para facilitar la conexión). Por tanto, el que quedase basculante, no supone una 'omisión' que deba ser atribuida al encargado de la limpieza y mantenimiento de la piscina, con las funciones antedichas; si el sistema previsto es de tapa basculante (permite apartarla para conectar y al desconectar, vuelve a su posición inicial, lo que supone un diseño de la propia Comunidad; es significativa la declaración de la madre del menor, estaba allí y manifiesta que 'conocía el peligro de la tapa basculante' (dice que en otras ocasiones se ha encontrado con que no había tapa y avisó a la conserjería para que se pusiera y admite que es una embocadura que no tiene aspiración continua, que no observó nada anormal, y que no había corriente de agua al lado de la embocadura).



SEXTO .- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad MUTUA GENERAL DE SEGUROS contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgano de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.