Sentencia CIVIL Nº 404/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 464/2016 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000464/2016
NIG: 3501642120140005812
Resolución:Sentencia 000404/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000222/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandado Gema
Testigo Reyes
Testigo Pedro Enrique
Apelado Cipriano Jose Avila Cava Antonio Jaime Enriquez Sanchez
Apelado Héctor Sergio Andres Yanes Martin Lidia Sainz De Aja Curbelo
Apelado Pablo Sergio Andres Yanes Martin Lidia Sainz De Aja Curbelo
Apelado Luis Angel Domingo Garcia Hernandez Guayarmina Nereida Ruiz Suarez
Apelado Bartolomé Sergio Andres Yanes Martin Lidia Sainz De Aja Curbelo
Apelado Fausto Sergio Andres Yanes Martin Lidia Sainz De Aja Curbelo
Apelado Flora Otilia Naranjo Iess Antonio Jaime Enriquez Sanchez
Apelado Regina Jose Avila Cava Regina
Apelado Mapfre Empresas S.A. Sergio Andres Yanes Martin Lidia Sainz De Aja Curbelo
Apelado CAJA DE SEGUROS REUNIDOS ( COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. -
CASER ) Maria Soledad Martin Correa Alejandro Valido Farray
Apelante Nicolas Maria Inmaculada Saez Santiago Jose Javier Marrero Aleman

SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de julio de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 17 de febrero de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Nicolas
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
de fecha 17 de febrero de 2016 , seguidos a instancia de D. /Dña. Nicolas representados por el
Procurador D. /Dña. JOSE JAVIER MARRERO ALEMAN y dirigidos por el Letrado D. /Dña. MARIA
INMACULADA SAEZ SANTIAGO, contra D. /Dña. Cipriano , Héctor , Pablo , Luis Angel ,
Bartolomé , Fausto , Flora , Regina , MAPFRE EMPRESAS S.A. y CAJA DE SEGUROS REUNIDOS
( COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. - CASER ) representados por el Procurador D. /
Dña. ANTONIO JAIMEENRIQUEZ SANCHEZ, LIDIA SAINZ DE AJA CURBELO, LIDIA SAINZ DE AJA
CURBELO, GUAYARMINA NEREIDA RUIZSUAREZ, LIDIA SAINZ DE AJA CURBELO, LIDIA SAINZ DE
AJA CURBELO, ANTONIO JAIMEENRIQUEZ SANCHEZ, MONICA PADRON FRANQUIZ, LIDIA SAINZ
DE AJA CURBELO y ALEJANDRO VALIDO FARRAY y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JOSE AVILA
CAVA, SERGIO ANDRES YANES MARTIN, SERGIO ANDRES YANES MARTIN, DOMINGO GARCIA
HERNANDEZ, SERGIO ANDRES YANES MARTIN, SERGIO ANDRES YANES MARTIN, OTILIA NARANJO
IESS, JOSE AVILA CAVA, SERGIO ANDRES YANES MARTIN y MARIA SOLEDAD MARTIN CORREA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Nicolas y por ello: SE CONDENA a Cipriano y a MAPFRE EMPRESAS, S.A. a pagar al actor el importe de su salario de los meses de febero y marzo de 2010 cuando trabajaba como asalariado por cuenta ajena para Punto de Venta, S.L., más el interés legal de dicha suma desde la interposición de la demanda. Desde la determinación de la cantidad a cuyo pago se condena se aplicarán los intereses que fija el artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SE ABSUELVE a Héctor , Pablo , Bartolomé , Fausto , Luis Angel , Gema , Flora , Regina Y CASER SEGUROS y REASEGUROS, S.A.

SE DECLARAN DE OFICIO las costas de la demanda respecto de Cipriano y a MAPFRE EMPRESAS, S.A.

SE IMPONE al demandante el pago de las costas de este procedimiento respecto de los codemandados absueltos.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 26 de Junio de 2.017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la estimación parcial de la demanda de responsabilidad civil por negligencia profesional seguida contra los distintos demandados, la cual fue apreciada únicamente, y ello en parte, frente al demandado el abogado D. Cipriano , y desestimada totalmente frente al resto de los profesionales -abogados, graduada social y procuradora- también demandados.

El actor-apelante solicita la revocación de la sentencia y la condena a todos los codemandados por el total de lo reclamado en concepto de indemnización de daños y perjuicios, así como la condena en costas de los mismos, absolviendo de las costas a la parte actora. No obstante, en el confuso escrito de apelación plantea peticiones que por su propia naturaleza son subsidiarias de la petición de condena, ya que se refieren a la posibilidad de que se confirme la absolución de los profesionales codemandados, para cuyo supuesto el apelante solicita la no imposición de costas al demandante, por inexistencia de mala fe en su demanda al no poder saber 'a priori' los abogados que llevaban cada uno de los procedimientos en que cifra la negligencia.

Del mismo modo, insta la condena en costas al demandado parcialmente condenado en primera instancia, por su temeridad, lo que tiene como presupuesto la confirmación de la estimación meramente parcial de la demanda y por tanto es también una petición subsidiaria.

Los apelados se han opuesto al recurso, y en segunda instancia se ha unido solamente una prueba adicional, la sentencia recaída en el procedimiento 89/2016 del Juzgado de Primera Instancia num. 16 de Las Palmas G.C., que considera el apelante un argumento para acreditar que el abogado sr. Bartolomé , contrariamente a lo manifestado en la contestación a la demanda del presente litigio, sí fue el abogado que prestó servicios al actor en el proceso de divorcio 822/2009, que es uno de los procedimientos donde de acuerdo con la demanda se cometió negligencia profesional.



SEGUNDO: Es objeto del litigio una pretensión resarcitoria de los daños económicos producidos al actor como cliente por los distintos profesionales integrados en el despacho 'Dévoraamp;Ruiz de Ocaña y asociados' en varios de los procedimientos sociales y de derecho de familia llevados por los abogados, graduada social y procuradora demandados.

Recordemos para mayor detalle, con cita de la sentencia impugnada el objeto del litigio: 'Planteamiento del conflicto. El actor ejercita acción de responsabilidad contractual contra varios abogados y una procuradora que, según él, le han causado un perjuicio patrimonial ascendente a 22.873,83 #8364; por su negligente asesoramiento y actuación profesional en procedimientos jurisdiccionales sociales y de familia. El actor también dirige su acción contra dos entidades que aseguran los perjucios que puedan derivar para terceros de la negligencia profesional de los codemandados. A continuación se detallaran las distintas actuaciones negligentes atribuidas en la demanda a los codemandados.

1) En primer lugar, el actor se refiere al asesoramiento y defensa legal en el procedimiento de despido seguido ante el Juzgado de los Social nº 2 seguido con el número 485/2010 y ejecución 441/2010, retrotrayendo los hechos a la interposición de la papeleta de conciliacion ante el SEMAC. Según la demanda, la primera negligencia profesional imputable a los demandados en ese procedimiento consistió en no advertirle de la incompatibilidad de cobrar simultáneamente los salarios de tramitación y la prestación por desempleo.

Ahora, la TGSS reclama al demandante la restitución de la prestación por desempleo y éste exige a los demandados que le indemnicen por este concepto con la cantidad de 782,08 #8364;.

2) La segunda actuación negligente achacada a los demandados se produjo en el procedimiento monitorio de reclamación de salarios seguido en el Juzgado de los Social número de esta ciudad seguido en el número 132/2012 . La demanda argumenta que tal petición monitoria fue inadmitida por el que padecía el defecto insubsanable de exceder la cantidad reclamada el límite de 6.000 #8364; previsto para dicho procedimiento, sin que los letrados demandados volvieran a inteponer, nuevamente, la demanda en el procedimiento adecuado. Además, continua la demanda, al momento de interponerse la pretensión monitoria la acción para reclamar los salarios debidos, que eran los devengados desde 1 de enero de 2009 hasta el 31 de marzo de 2010, estaba ya caducada. Por lo anterior, el actor reclama el importe de los salarios adeudados por aquel periodo, ascendente, según la demanda, a la cantdiad de 13.091,75 #8364;.

3)En tercer lugar, la demanda se refiere al procedimiento de modificación de medidas seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Las Palmas. En este procedimiento la dirección letrada del actor la llevaba Cipriano y su representación procesal, la procuradora Regina . La negligencia en este procedimiento habría consistido la falta de subsanción de los defectos advertidos en la demanda por la señora secretaria jucicial y puestos en conocimiento del actor mediante diligencia de 16 de enero de 2012 (falta de acreditación de la representación y la aportación de las certificaciones de matrimonio y nacimiento del hijo menor). La falta de subsanación de estos defectos -consta documentalmente- terminó dando lugar a la inadmisión de la demanda por auto de fecha 3 de septiembre de 2012.

4) Aunque se trata -lógicamente- de un procedimiento previo al de modificación de medidas, la demanda se refiere después al de divorcio instando por el actor antes el Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta ciudad. Según el actor, la negligencia en este procedimiento consistió en no presentar ante el tribunal la documentación que acreditaba a que a fecha de la demanda ya el señor Nicolas llevaba sin cobrar su salario más de un año y estaba ya interpuesta la demanda de despido. Se argumenta que, de haber alegado y probado esta circunstancia no se habría fijado, como se hizo, una pensión de alimentos a cargo del actor por importe de 300 #8364;. La sentencia recaída en primera -esto no se discute- instancia fue recurrida ante la Audiencia Provincial que la confirmó en su integridad, manteniendo la pensión de alimentos con la misma cuantía. La indemnización reclamada en este punto por el actor asciende a 9.000 #8364;? la diferencia entre la pensión fijada en sentencia y la que el actor proponia, 100 #8364;, durante el periodo que va desde junio de 2010 a febrero de 2014.' Centrado así el objeto litigioso, la sentencia apelada únicamente estimò la demanda frente a D. Cipriano , y únicamente por los salarios de febrero y marzo de 2010, al considerar que respecto a ellos, únicos no prescritos cuando se hizo el encargo de reclamarlos judicialmente, existió negligencia en la tardía interposición del proceso monitorio frente a la empresa deudora. Respecto al resto de las reclamaciones, la sentencia entendió que o bien los codemandados no mantenían relación de servicio con el actor en los procedimientos referenciados, o bien que quienes sí tuvieron dicha relación no incurrieron en negligencia profesional probada causante de pérdida de oportunidad de la obtención del éxito de la pretensión del actor en el procedimiento correspondiente.

El apelante denuncia error en la valoración de las pruebas y en la aplicación del derecho, lo que conllevaría la estimación de la acción de negligencia profesional de acuerdo con el art. 1101 y ss. del C. Civil .

Lo hace sin embargo en un escrito que ya hemos calificado de confuso, pues en los distintos apartados del escrito de apelación se mezclan discrepancias con la fundamentación de la sentencia apelada intercambiando responsabilidades de unos y otros demandados y mezclando unos y otros procedimientos de los seguidos en defensa del demandante. Pese a todo, dada la sistemática seguida por el apelante, será preferible a efectos de congruencia procesal mantener dicho orden en la respuesta jurisdiccional de apelación.



TERCERO: En primer lugar -apartado primero del recurso- intenta el apelante involucrar a los codemandados absueltos en la relación de servicios con el demandante. Es decir, se discute su falta de legitimación pasiva, sin cuestionar ahora, pues sería un problema posterior, el fondo del asunto. Sin embargo, como ya expone con acierto la sentencia apelada, no podemos confundir el hecho de que algunos abogados demandados formen parte del despacho colectivo del sr. Cipriano , o que figuren como abogados en el poder a procuradores presentado por en los distintos procedimientos con la existencia de un contrato de servicios entre cliente y abogado. Es sólo a través del encargo profesional del litigante como un abogado asume la llevanza de un concreto procedimiento, siendo el poder a procuradores un documento meramente genérico y estandarizado donde se relacionan distintos abogados de confianza del litigante, que podrían llevar procedimientos bajo representación del procurador apoderado, pero ello no significa que lleven ningún procedimiento concreto ni mucho menos que lo hagan todos colectivamente. Es el letrado que asume la demanda y que concierta el contrato de servicios el que tiene los deberes y derechos ínsitos a la actuación profesional, y únicamente él. Así resulta tanto de la regulación del arrendamiento de servicios y del contrato de mandato en el C. Civil como del art. 12 del Código deontológico de la abogacía, que exisge la existencia de encargo profesional para que el letrado asuma la defensa de los intereses del cliente, y por tanto sólo por medio del pacto de servicios se produce la perfección del contrato y la responsabilidad profesional del abogado.

Si bien el encargo puede pactarse de forma verbal, y quedar acreditado por hechos indirectos, el carácter formal del procedimiento realmente deja poco lugar a la duda de quien es el abogado que asume el mandato profesional, sin perjuicio de que determinados compañeros puedan sustituirle en actuaciones puntuales, o de que pueda producirse un cambio de abogado mediante la concesión de venia. En el caso presente, ninguna prueba hay que de que los demandados absueltos -los mencionados en el fundamento segundo de la sentencia apelada- llevaran los procedimientos objeto de reclamación, más allá de su pertenencia al mismo despacho del sr. Cipriano o de su mención en un poder a procuradores, por lo que procede confirmar la desestimación, con la salvedad del sr. Bartolomé , del cual debemos afirmar su legitimación pasiva, a la vista de lo que ha resultado en el procedimiento 89/2016 ya reseñado, donde el sr. Bartolomé reclamó honorarios como abogado en el procedimiento de divorcio seguido contra el ahora demandante, tanto en primera como en segunda instancia, cuando en el presente procedimiento había negado haber sido el abogado del actor.

Argumenta el sr. Bartolomé que en realidad actuó en sustitución del sr. Cipriano , el cual le cedió el crédito por los honorarios, pero la realidad es que fue el sr. Bartolomé quien defendió de hecho los intereses del ahora demandante en gran parte de la primera instancia y en la segunda, lo que demuestra que no era un mero sustituto del sr. Cipriano . No obstante, que afirmemos la legitimación pasiva del citado letrado no resuelve la cuestión de fondo, la existencia de negligencia profesional o no, sobre lo que volveremos posteriormente.

Respecto a la graduada social sra. Flora , sólo se ha evidenciado su actuación en la reclamación al FOGASA por el despido improcedente y los salarios de tramitación, actuación no judicial en la que no se sustenta reclamación por negligencia en estos autos.

Por último, respecto a la procuradora sra. Regina , no se discute su legitimación pasiva únicamente en los procedimientos de derecho de familia, por lo que no existe discrepancia con la sentencia, ya que no se debate su legitimación en este caso, sino la existencia de negligencia, lo que analizaremos también posteriormente.



CUARTO: En el apartado segundo del recurso se plantean de forma caótica diversas alegaciones. Una, que la sra. Flora es socia del despacho del sr. Cipriano , lo que sigue sin atribuirle legitimación pasiva alguna para soportar la acción por responsabilidad civil por negligencia profesional, pues no intervino en los procedimientos judiciales. Otra, que los codemandados absueltos tenían conocimiento de los procedimientos y de la queja ante el colegio de abogados, lo que sigue sin ser relevante para atribuirles legitimación y por tanto responsabilidad, por lo ya expuesto hasta la saciedad: no ha existido encargo profesional ni relación de servicios con el actor. Otra, que la pensión de alimentos de 300 #8364; mensuales que según la actora se fijó en esa excesiva cantidad por la defectuosa defensa profesional de sus abogados, se redujo a 150 #8364; en auto de medidas provisionales del procedimiento 571/2014; alegación irrelevante de nuevo, ya que la reducción se produjo por acuerdo de las partes, lo que nada nos dice de si la pensión de 300 #8364; mensuales fijada en el procedimiento previo era la ajustada a derecho en dicho instante o no de haberse aportado todas las pruebas de que disponía la parte deudora, en concreto la suma obtenida por la indemnización por despido. Otra, que la procuradora sra. Regina no hizo recordatorios al cliente de que podría concluir el plazo de subsanación de 10 días concedido por el Juzgado para aportar documentación indispensable de carácter procesal en el procedimiento de modificación de medidas de derecho de familia; lo que se suma y adiciona a lo que alega el apelante en su apartado cuarto, donde imputa a la procuradora la infracción de los deberes profesionales del art. 26 y 27 de la L.E.Civil . Sin embargo, quedó demostrado que el actor acudió a otorgar poder 'apud acta', lo que constituye una prueba de que la procuradora le informó del estado del procedimiento, y por tanto no existió incumplimiento de deberes, sino negligencia del litigante al no facilitar a la procuradora los documentos que se le exigían, siendo absurdo, como señala la sentencia apelada, pretender que la procuradora informó de la necesidad de otorgar el poder pero permaneciera pasiva respecto a la necesaria aportación de certificados registrales que también reclamaba la misma dligencia de ordenación a la parte. La procuradora cumplió con su celo profesional transmitiendo el requerimiento judicial a la parte, sin que en ningún apartado del art. 26 L.E.C .

se exijan además recordatorios sobre vencimiento de plazos, por lo que la pasividad del litigante produjo consecuencias dañosas sólo a él imputables. Tampoco, obviamiente es de aplicación el art. 27 de la L.E.C .

que se refiere a ausencias o imposibilidad de actuación del procurador, que no se produjeron en este caso.

Continúa el apelante fundando su apelación en que no se interpuso nueva demanda de modificación de medidas tras el archivo de la primera, pero no consta ningún encargo profesional de esa nueva demanda ni al abogado ni al procurador demandado.

Continúa reprochando igualmente que no se interpusiera nuevo procedimiento monitorio tras el archivo del primero, pero en este punto, como ya afirma la sentencia apelada, a la vista de que todos los salarios reclamados contra la empresa excepto dos mensualidades estaban ya prescitos, no existió pérdida de oportunidad causante de daño, requisito indispensable del éxito de la acción del art. 1101 del c.c .

Por último, en este apartado, se reprocha que no se presentara ante el S.E.M.A.C. papeleta de conciliación sobre los salarios previos al despido. Es una alegación nueva no formulada en demanda y extemporánea. Por otro lado, ya se razonó en la sentencia apelada, valorando judicialmente el total de la prueba, que esa falta de reclamación se debió al acreditado pacto entre la empresa en que trabajaba el actor y él de no pedir tales salarios, que la empresa iría 'pagando poco a poco'. Fue después de la insolvencia de la empresa cuando el actor decidió reclamarlos, y para entonces estaban ya todos prescritos excepto dos mensualidades, que ha sido lo estimado a favor del actor en este procedimiento.



QUINTO.- En la alegación tercera del recurso se limita el apelante a insistir en que la sra. Flora es responsable por negligencia por ser socia del sr. Cipriano , figurar en el poder a procuradores como graduada social con capacidad para actuar en los procedimientos sociales, y ser la representante del actor ante el F.O.G.A.S.A. Nos remitimos a todo lo expuesto anteriormente, ya que lo relevante es que la graduada social no recibió encargo profesional alguno en los procedimientos litigiosos, y su única actuación fue la reclamación de indemnización y salarios de tramitación ante el F.O.g.A.S.A., lo que fue debidamente cobrado por el demandante.



SEXTO: En el apartado cuarto del recurso menciona el apelante a la sra. Regina , procuradora, y su incumplimiento de deberes profesionales, a lo que hemos dado ya respuesta anteriormente.

SEPTIMO.- En el apartado quinto se adentra el apelante en la cuestión de fondo, la existencia o no de pérdida de oportunidad procesal y por tanto de daño causado por la negligencia profesional. Sin embargo, no se rebaten las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada: Así, en cuanto a la primera supuesta negligencia, no ha existido daño alguno para el actor, pues siendo incompatible la percepción de salarios de tramitación con la de la prestación por desempleo, ha de devolver lo percibido por duplicado, sin que la supuesta falta de advertencia de la duplicidad de percepciones haya supuesto daño patrimonial alguno al actor, en cualquier caso habría producido un enriquecimiento sin causa que motiva la obligación de devolver lo percibido, quedando el patrimonio del trabajador pues indemne, sin beneficio ni perjuicio alguno.

Distinto hubiera sido el caso de que el actor hubiera sufrido sanciones administrativas o de otra índole por la percepción duplicada. Todo ello al margen de que no consta que el sr. Cipriano tuviera conocimiento de que el demandante hubiera cobrado la prestación de desempleo, que solicitó por sí personamente y por sí percibió.

En cuanto a la segunda negligencia, la prescripciòn de parte de los salarios previos al despido por la tardía reclamación en proceso monitorio, y la errónea elección de procedimiento, ninguna pérdida de oportunidad existe, pues quedó acreditado que la decisión de no reclamar los salarios hasta que la empresa fue declarada en insolvencia fue una opción tomada por el propio actor, sin que conste que realizara mandato de presentar conciliación o demanda 'ad cautelam'. Por ello, la tardía presentación del proceso monitorio y el error en el tipo de procedimiento no han casuado daño contractual al actor, ya que los salarios estaban prescritos excepto dos mensualidades -parte estimada ya de la demanda por negligencia- y es plausible considerar que la prescripción habría sido alegada por la defensa de la empresa demandada de interponerse nuevo procedimiento, lo que hace improbable la estimación de la reclamación. Y como expresa la STs de 14/10/2013 la pérdida de oportunidades procesales, en un supuesto de responsabilidad profesional de abogado, sólo puede estimarse existente cuando el éxito de la acción en la que se produce la negligencia -por omisión, por deficiencias de la actuación del abogado, etc.- es al menos razonable, y no meramente especulativo o hipotético. Recordemos en efecto que la acción de responsabilidad profesional del art. 1101 del C.c . se sustenta en dos elementos claves, la acreditación de la omisión de la diligencia profesional, y el daño producido causalmente por el acto negligente del profesional demandado, daño que sólo se considerará producido cuando se privó al demandante de una oportunidad de éxito razonablemente ponderada. La indemnización será más alta cuanto mayor sea esa probabilidad de éxito, pero se descartará cuando esa probabilidad sea nimia. Y es nimia sin duda la probabilidad de que la empresa demandada no alege una excepción tan palmaria como la prescripción de la reclamación de salarios. O como dice también la STS de 30/3/2006 : '«La jurisprudencia viene considerando que la responsabilidad de los abogados en la defensa judicial de sus patrocinados está en relación con los deberes contraídos en el marco de un arrendamiento de servicios que se ciñe al respeto de la lex artis [reglas del oficio], pero que no implica una obligación del resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria. Cuando se acredita la producción de una negligencia profesional por incumplimiento de algunas de las obligaciones imputables al 12 La Audiencia desestimó el recurso de apelación por estimar que, aunque la negligencia profesional en que incidió el letrado demandado no ofrece dudas, por haber omitido la modificación del escrito de conclusiones o, cuando menos, haberse cerciorado de su incorporación al acta (el letrado recurrido omitió la modificación de las conclusiones provisionales, a pesar de que la recurrente había sido sometida a un nuevo examen médico-forense que puso de manifiesto mayores secuelas, o, al menos, omitió comprobar que había sido reflejada en el acta), no se advertía que tal proceder profesional culposo hubiese acarreado daño alguno resarcible a la apelante, pues la sentencia penal que declaró probada la secuela rec ogida en el último de los reconocimientos practicados, no hizo alusión alguna a no haber concedido mayor indemnización por falta de petición superior de la perjudicada y el último informe forense, en que se fundaba la modificación de las conclusiones, decía que la secuela podía mejorar o empeorar hasta el punto de disminuir la capacidad funcional de la pierna, y en el momento de dictarse la sentencia penal no pudo tenerse en cuenta la hipótesis de empeoramiento, que no se había producido. La apreciación del nexo de causalidad no se desenvuelve por lo general en el plano único de la causalidad física, cuya apreciación está reservada al tribunal de instancia como cuestión fáctica, sino que penetra en el terreno de la llamada imputación objetiva, que consiste en un proceso de valoración jurídica para determinar si, producida la negligencia, puede atribuirse a ésta el daño o perjuicio producido con arreglo a los criterios de imputabilidad derivados de las circunstancias que rodean el ejercicio de la profesión desde el punto de vista de su regulación jurídica y de la previsibilidad del daño con sujeción a reglas de experiencia, atendida la naturaleza de dicha función. Para ello es procedente examinar, dado el carácter de las obligaciones profesionales que ante los tribunales deben cumplir los abogados en defensa de sus clientes, si, como consecuencia de la negligencia profesional, que debe resultar probada, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho la tutela judicial efectiva susceptible de ser traducida en existencia de un daño moral efectivo y por ello resarcible por sí mismo en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC '.

Respecto a los procedimientos de derecho de familia, en cuanto al de modificación de medidas ya hemos señalado que su archivo no consta que se debiera a negligencia en la subsanación documental por parte de la sra. procuradora, sino de la falta de aportación de certificaciones registrales por el propio cliente, lo que entraba en el ámbito de su diligencia al haber sido advertido de esa necesidad por la procuradora, que no podía obtener por sí documentos personales del litigante.

En cuanto al procedimiento de divorcio y el hecho de que se fijara una pensión de alimentos de 300 #8364; mensuales a pesar de hallarse el actor en desempleo, la negligencia sería imputable, como ya hemos señalado, al abogado sr. Bartolomé y no al sr. Cipriano , que fue quien realmente dirigió legalmente el procedimiento. En este caso, tampoco ha existido en este caso prueba de la pérdida de oportunidad procesal, pues a la vista de las sentencias dictadas en dicho procedimiento de divorcio, se rechaza una reducción de la pensión porque el ahora actor, aunque en desempleo, iba a percibir una indemnización cuyo importe se desconoce. Señala la parte apelada que no se pudo acreditar porque a la fecha de la sentencia de apelación todavía el trabajador no había cobrado dicha indemnización. Por ello, dados los datos disponibles a la fecha de la sentencia de apelación del proceso de divorcio, el Tribunal contaba como base el derecho indemnizatorio del trabajador despedido para denegar la reducción de los alimentos, y no se entiende de qué forma hubiera podido el abogado sr. Bartolomé conseguir una valoración distinta de la situación económica de su cliente.

Cuestión distinta es que una vez percibida la indemnización se pactara posteriormente entre los ex cónyuges por mutuo acuerdo en un segundo procedimiento de modificación de medidas-, o que de persistir el desempleo incluso sin acuerdo los tribunales hubieran accedido a una posterior minoración de los alimentos, lo que no es objeto de debate en esta litis, ya que lo relevante es que si en el concreto proceso de divorcio, con los datos y pruebas que se podían aportar, la pensión de alimentos se hubiera minorado o no, y no es posible responder afirmativamente a dicha pregunta. Luego tampoco en este caso el sr. Bartolomé incurrió en negligencia profesional.

SEPTIMO: Por último, respecto a las pretensiones subsidiarias referentes a las costas. Es claramente inaplicable el art. 395 de la L.E.c ., que se invoca para justificar que al haber existido acto de conciliación previa la posición de los demandados es de mala fe, ya que dicha norma se refiere al caso de allanamiento antes de contestar a la demanda. Y respecto a la petición de no ser condenados en las costas de los demandados absueltos, dada la ignorancia de quien eran los abogados que habían intervenido en cada procedimiento, es claro que sin encargo profesional no existe contrato de servicios ni de mandato entre las partes, por lo que la parte actora era conocedora de que quien asumió su defensa era solamente el sr. Cipriano , con la excepción del procedimiento de divorcio. Respecto a éste, dado que igualmente es desestimada la demanda por razones de fondo, procede asímismo la atribución de costas en aplicación del art. 394 de la L.E.c .

En resumen, procede la desestimación del recurso, si bien con la sola consideración de apreciar legitimación pasiva del sr. Bartolomé para la reclamación por negligencia profesional, lo que no afecta al resultado del recurso.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Nicolas , contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico