Sentencia CIVIL Nº 404/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 250/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00404 /2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA.
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - DIRECCION000
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2013 0012006
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000250 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000271 /2016
Recurrente: Elisabeth
Procurador: SOLEDAD PEREZ GONZALEZ
Abogado: ENRIQUE COSTAS DAPONTE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Florencio
Procurador: MARIA TERESA VILLOT SANCHEZ
Abogado: MIGUEL JESUS PASCUAL RELLOSO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000 ,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; MAGDALENA
FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 404
En Vigo, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000271 /2016, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000250 /2017, en los que aparece como parte apelante, Elisabeth , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. SOLEDAD PEREZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. ENRIQUE

COSTAS DAPONTE, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, Florencio , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MARIA TERESA VILLOT SANCHEZ, asistido por el Abogado D. MIGUEL JESUS
PASCUAL RELLOSO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , con fecha 11.01.17, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimo parcialmente la demanda formulada, procediendo la modificación de las medidas que regulaban las relaciones familiares en el sentido fijado en el fundamento primero que se da por reproducido, quedando reguladas las relaciones como ahí se establece, haciéndose efectivo el cambio de guarda pasadas las vacaciones de navidad aunque esta Sentencia fuera recurrida.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador SOLEDAD PEREZ GONZALEZ, en nombre y representación de Elisabeth , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede DIRECCION000 , señalándose para la deliberación del presente recurso el día 7.09.17.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estimó la pretensión planteada por don Florencio de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio y se acordó el cambio de guarda y custodia de los dos hijos menores de edad atribuyendo la misma a dicho progenitor, fijando un régimen de visitas a favor de la madre doña Elisabeth y una pensión de alimentos de 200 euros/mes que esta debe abonar a favor de sus dos hijos.

La parte demandada recurre la sentencia de invocando error en la valoración de la prueba, así como error en la valoración de la ley y de la jurisprudencia.

Don Florencio y doña Elisabeth contrajeron matrimonio el 12/8/1992 y tuvieron 3 hijos: Narciso ( NUM000 /1997), Flora ( NUM001 /2004) y Andrés ( NUM002 /2006). El matrimonio se disolvió por sentencia de divorcio de 31/7/2008 en la que se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los hijos, siendo la patria potestad compartida; se estableció un régimen de visitas a favor del padre, se fijó una pensión de alimentos a cargo de este y una pensión compensatoria a favor de la esposa. Estos dos últimos pronunciamientos fueron objeto de variación en los procesos de Modificación de Medidas 1202/2010 y 1004/2013.



SEGUNDO.- La sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial resulta posible siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establece el art. 90 Cc . Dado el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible que se produzca una alteración sustancial, imprevisible, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el art. 217 LEC .

Dado que el recurso afecta a la guarda y custodia del hijo común de los litigantes, menor de edad, ha de precisarse previamente que la cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'. La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989 (y que ha sido ratificada por España) dispone en su art. 3-1 que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, tendrán una consideración primordial a que a lo que se atenderá será el interés superior del niño'.

Nos encontramos por lo tanto ante una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' o interés superior del hijo contenido en los artículos 92 , 93 y 94 del Código Civil , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia.

El tema debatido, la atribución de la guarda y custodia de hijos menores de edad, no puede plantearse en términos de consideraciones volitivas, ya que afecta a las condiciones de vida e intereses de aquellos, los cuales deben ser objeto de especial protección; y así dice la STS Sala 1ª, de 27 de marzo de 2001 que es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores, lo que se reitera, entre otras, en la STS Sala 1ª, de 9 de julio de 2003 .

Se alega por la parte recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba, pero no cabe apreciar el mismo a la vista de las declaraciones prestadas en la vista y la exploración de los menores, teniendo en cuenta respecto a la valoración de esta última prueba lo constatado de forma personal y directa por el juez a quo y el Ministerio Fiscal que con su inmediatez han podido tomar una adecuada apreciación de las manifestaciones de los menores, más allá de lo reflejado en el acta. No existe duda de que la recurrente se ha ausentado en ocasiones durante semanas del domicilio donde reside con sus hijos, pues ella misma así lo ha reconocido de forma expresa en juicio y ha sido corroborado por los testigos, dejando a sus hijos menores de edad al cuidado del hijo mayor, que en aquel instante tenía 18 años, y de un amigo de este que contaba con apenas 21 años, y en otras ocasiones a cargo de amigos. Asimismo ha sido probado que en ocasiones la madre se ausenta de la vivienda en fines de semana dejando a los niños solos durmiendo. Sobre estas cuestiones merecen especial relevancia, entre todos los testigos, las declaraciones prestadas por don Florian y por don Narciso . El primero, vecino de la puerta de al lado del mismo inmueble, afirmó que hay gente entrando y saliendo del piso de doña Elisabeth incluso a horas intempestivas por la noche y hubo quejas de vecinos precisamente por este motivo y por la celebración de fiestas en el piso. Sabe que la madre a veces se ha ido y se quedó el hermano mayor Narciso al frente de sus hermanos y también que la madre sale por las noches en fin de semana, aunque no sabe con quién quedan los niños. Es claro al señalar que 'no es el entorno que le gusta para sus hijas'. El segundo es el hijo de los litigantes mayor de edad. La declaración prestada por este testigo, que no puede sino catalogarse como dura y difícil para un joven de 20 años, merece plena credibilidad cuando afirma que cuando vivía en el piso con su madre a los 14 años 'había fiestas, era una locura'. También afirma que su madre le comentó hace un par de años que se dedicaba a la prostitución, aunque después le dijo que da masajes. Relata que su madre lleva a gente a casa en la que hay una habitación cerrada donde lleva a sus clientes, deja a sus hermanos encerrados en la terraza con la televisión puesta y cuando se va el cliente les abre la puerta. Afirma también que a sus hermanos no les ayuda en los estudios, pasa de ellos y los deja solos y precisa que no cree que sea una situación buena porque eso le pasó al testigo también y 'le gustaría no haberlo vivido'. Sabe también que su madre a veces espera a que se duerman sus hermanos, entonces los deja y se va de fiesta. Concluye aseverando que cree que estarían bastante mejor con su padre, porque de hecho cuando él se fue a vivir con su padre empezó a aprobar y acabó la ESO.

Estas declaraciones y la acreditación de que la madre se ausenta del domicilio durante semanas o en períodos más cortos de tiempo sin que realmente se acredite dónde se encuentra y qué trabajos desempeña, ella misma en juicio reconoce que deja a sus hijos con otras personas si tiene trabajo o le sale 'algún evento', unido a lo manifestado por los menores en la exploración judicial singularmente en que el padre les ayuda con los estudios, que creen que pueden estar mejor con su padre y que en su casa se organizaban fiestas y en ocasiones se han quedado solos de noche, denotan que resulta procedente el cambio de guarda y custodia decretado en la sentencia de instancia, por resultar el mismo más beneficioso para el bienestar y desarrollo personal y de formación de los menores, lo que lleva a desestimar en este punto el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- La parte demandada solicita de forma subsidiaria en su recurso que se amplíe el régimen de visitas fijado a favor de la madre añadiendo un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 22 horas, y en caso falta de acuerdo se concreta en los viernes en que a los dos menores no les corresponda estar con la madre ese fin de semana.

Procede en este punto acoger el recurso, pues es el régimen que con anterioridad disfrutaba el padre y que además se propone en la demanda a favor de la madre. El hecho de que se considere que es más adecuado atribuir la custodia de los menores al padre no empece a que estos deben mantener un contacto fluido con la madre a la que ambos manifiestan querer seguir viéndola.



CUARTO.- Por último se recurre la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia en 200 euros/mes (100 euros por cada hijo). Se ignoran los ingresos reales de la madre y ante la escasa cuantía de los que en la actualidad percibe el demandante que se ciñen a la pensión por importe de 632,14 euros/mes, parece razonable mantener dicha cuantía que es claramente insuficiente para el mantenimiento mensual de dos menores. Si el motivo por el que la madre se ausentaba temporadas del hogar era para obtener trabajo y ganar dinero parece razonable que siga procurando la obtención de ingresos en beneficio de sus hijos, con independencia de que tenga atribuida la guarda y custodia de los mismos, pues lo esencial es proveer al mayor beneficio de los menores.

Respecto a la pensión que se había fijado a favor del hijo mayor de edad, hay que señalar que este en la actualidad no vive con alguno de sus progenitores haciéndolo de forma independiente por lo que no debe mantenerse la fijación de pensión en el proceso matrimonial, pues la pensión de alimentos se hace entrega al progenitor con el que conviven los hijos aun cuando estos sean mayores de edad; todo ello, sin perjuicio de que dicho hijo pueda instar la pensión de alimentos de sus progenitores con base en los arts. 142 y sig. Cc .



QUINTO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art.

398.2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Soledad Pérez González, en nombre y representación de doña Elisabeth , debemos revocar la sentencia de fecha 11 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de DIRECCION000 en el sentido de: 1) ampliar el régimen de visitas fijado a favor de la madre añadiendo un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 22 horas, y en caso falta de acuerdo se concreta en los viernes en que a los dos menores no les corresponda estar con la madre ese fin de semana; y 2) se acuerda la supresión de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo mayor de edad, sin perjuicio del eventual derecho del mismo a reclamarlos en otro procedimiento; y 3) se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia; todo ello sin que proceda hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art.

477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .