Sentencia CIVIL Nº 404/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 130/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000130/2017
NIG: 3802342120160005058
Resolución:Sentencia 000404/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000040/2016-00
PARTE CIVIL DEL JUZGADO N. 3 DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado Serafin Maria Begoña Gonzalez Fleitas Rosario Hernandez Hernandez
Apelante Lucía Maria Del Mar Triviño Perez Carmen Luisa Cruz Nuñez
SENTENCIA
Rollo nº 130/2017
Autos nº 40/2016
Jdo. De Violencia sobre la Mujer n.º 3 de DIRECCION000
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de julio de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 40/2016, seguidos ante el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Lucía , representada
por la Procuradora Dª Carmen Luis Cruz Núñez , y asistida por la Letrada Dª M.ª Mar Triviño Pérezcontra
D. Serafin , representado por laProcuradora Dª Rosario Hernández Hernández, y asistido por la Letrada Dª
Begoña González Fleitas , siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY;
la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados laIltma. Sra. Magistrada Juez Dª Cristina Calviño Ramón, dictó sentencia el 2 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procurador Dña. Carmen Luisa Cruz Núñez en nombre y representación de Dña. Lucía frente a D. Serafin acuerdo la disolución del matrimonio formado por Dña. Lucía Y D. Serafin por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración así como los siguientes pronunciamientos: 1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí, cesando la posibilidad de vincular, salvo pacto en contrario, los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

No procede realizar pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de julio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de divorcio, decretando éste entre las partes, pero denegando la pensión compensatoria y la de alimentos para los hijos ya mayores de edad solicitadas por la ahora apelante, así como sin hacer ningún pronunciamiento en cuanto a la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar, se interpone recurso de apelación por la parte demandante, recurso que se ciñe a la existencia de un error en la valoración de la prueba y normativa de aplicación alegando reunir todos los requisitos para la concesión de la pensión compensatoria de 600 euros mensuales, y de 120 euros para cada uno de los dos hijos, (o de forma alternativa para ambas en las cantidades que este Tribunal entienda coherentes), así como que le sea a ella atribuido el uso de la vivienda.- Por la parte demandada se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, mismo pronunciamiento que ha interesado el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Siguiendo el orden de los diversos motivos de impugnación de la resolución recurrida y comenzando por la pensión de alimentos de los hijos ya mayores de edad denegada en la instancia, debe recordarse la doctrina reiterada de esta Sección que resalta las diferencias que existen entre los alimentos que en un procedimiento matrimonial deben determinarse a favor de los hijos menores de edad, con los que pueden establecerse a favor de los hijos mayores.- Así, en la Sentencia de esta Sección de 16 de octubre de 2011 se afirmaba: 'La materia relativa a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia.

De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores ( art. 93.1 CC (LA LEY 1/1889)), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes ( arts.

93.2 y 142 y siguientes CC ).', y añade que 'Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC (LA LEY 1/1889) , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) , a que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', sino que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento', es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y , consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y de modo más concreto el artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional , como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) al disponer que:'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 o impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'. Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometido a su patria potestad no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (En igual sentido, entre otras, sentencias de esta misma Sección de 9 Y 16 de febrero de 2009 )'.- Por el contrario, sigue añadiendo la resolución indicada, '. para los alimentos a los hijos mayores de edad su régimen es distinto respecto de los hijos menores de edad. Y, así, en el artículo 93 del Código Civil (LA LEY 1/1889) se diferencia claramente a los hijos menores de los hijos mayores, al establecer en el párrafo primero ' El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento', supuesto este de aplicación a los hijos menores de edad, de lo dispuesto del párrafo segundo 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código '. Y , para su adecuada interpretación, debe de recordarse que este último párrafo que ha hecho posible que dentro del proceso matrimonial de divorcio se establezcan alimentos para los hijos en esa situación concreta de 'convivencia' y 'carecer de ingresos propios', fue introducido por reforma operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre (LA LEY 2723/1990), ya que hasta ese momento de entrada en vigor de la reforma, en los procesos matrimoniales no cabía hacer pronunciamiento sobre alimentos a hijos mayores de edad aunque convivieran con los padres, y los ya establecidos a hijos menores quedaban extinguidos al alcanzar la mayoría de edad sin más requisitos (por vía de ejemplo, AP Las Palmas 10/4/1993 ; AP Asturias 8/11/1993 ).

Planteándose, además, la cuestión de quien estaba legitimado para pedir los alimentos, si correspondía al hijo mayor emancipado o al progenitor con quien convivía (AP Asturias 27/4/1992; 8/11/1993), y tras posiciones intermedias referidas al litis consorcio, la doctrina jurisprudencial se inclinó, finalmente, por estimar legitimado al progenitor con quien convivía el hijo mayor, al estimarse que era pronunciamiento comprendido dentro las medidas consecuencia del divorcio o separación. Consiguientemente la equiparación de hijos menores de edad y mayores de edad para la atribución de alimentos carece de sustento normativo.' Por ello, '.la normativa a aplicar a los hijos mayores de edad ( art. 93.2 CC (LA LEY 1/1889)) 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código ', supone la aplicación de la normativa general de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y que supone la aplicación, en sus propios términos del artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) , del que resulta 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', que establece el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe, por lo que, nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso le sean denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante. Hecho que, como se ha dicho, no puede darse en la relación progenitor-hijo menor, en la que, el nivel mínimo adecuado de subsistencia tiene carácter obligatorio y necesario para el padre o madre, y, en tal sentido de necesario ha de ser satisfecho.' Y en la Sentencia de esta sección de 25 de enero de 2013 se afirma: 'Resulta pertinente recordar también, en particular referencia al caso sometido a enjuiciamiento, la doctrina que venimos exponiendo desde esta sección en relación con la posibilidad de que los hijos mayores de edad, que han completado su formación académica o que deberían haberlo hecho, puedan seguir percibiendo pensiones de alimentos a cargo de sus progenitores. Como es notorio, venimos matizando la interpretación de los preceptos legales, en línea con la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del TS, en el sentido de entender que no puede correr a cargo de los padres un mantenimiento sine die de las atenciones de los hijos, que siguen habitando en la vivienda por pura indolencia o con notorio desinterés en la exigencia de lograr vida independiente, cuando no consta impedimento alguno, físico o psíquico, para pretender acceder al mercado laboral.', y que 'Por tales motivos, cuando constaba una edad de los hijos lo suficientemente avanzada como para considerar que deberían haber accedido ya a una posibilidad de vida independiente, sin que hubieran acabado su formación académica sin razones que lo justificaran, hemos accedido a las pretensiones de extinción de la pensión alimenticia, especialmente en aquellos casos en los que ni siquiera se había intentado convencer sobre la realización de efectivos esfuerzos de incorporación al mercado laboral.'.-

TERCERO.- En el caso objeto de revisión en esta alzada resulta acreditado que son dos los hijos mayores, Leoncio , de 29 años de edad en la actualidad, como nacido en NUM000 de 1987, y Jose Luis , que cuenta con 25 años de edad como nacido en NUM001 de 1991.- No se cuestiona que ambos convivan en el hogar familiar con la apelante o que a la fecha del procedimiento ambos se encontraren desempleados y sin ingresos, pero lo que también ha resultado probado es que ambos han terminado su formación y accedido la mercado laboral aún cuando sean trabajos de corta duración.- Valorando todas las circunstancias expuestas, como con acierto se señala en la instancia, no se trata de jóvenes que se encuentren formando para acceder al mundo laboral, sino que se encuentran, como desgraciadamente sucede con muchas personas, en situación de desempleo, lo que impone que no deba concederse la citada pensión alimenticia, y ello sin perjuicio de las acciones que personalmente sí pueda ejercitar ahora sí directamente en reclamación de alimentos si a su derecho conviniere, pero no en este proceso matrimonial (en este sentido sentencia de esta Sección de 25 de enero de 2013 ).-

CUARTO.- El segundo de los motivos de recurso viene referido al pronunciamiento relativo a la denegación de la pensión compensatoria solicitada en la instancia, debiéndose partir del criterio jurisprudencialmente al respecto fijado, de la que es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 al afirmar que 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor [...]'., y en la STS de 19 de enero de 2010 se afirma que 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC (LA LEY 1/1889) tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'. (en este sentido nuestra Sentencia de 1 de abril de 2011 ).- En la más moderna STS de 21 de febrero de 2014 el Alto tribunal expone que ya la Sala en su Sentencia de 16 de Julio del 2013 , declaró: 'El artículo 97 CC (LA LEY 1/1889) exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara-'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. (en este sentido SSTS de 24 noviembre de 2011 , 19 octubre de 2011 , 16 de noviembre de 2012 o 17 de mayo 2013 .- Y en la STS de 4 de Diciembre de 2012 , se fijó que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'

QUINTO.- Resumiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, el derecho que regula el artículo 97 del Código Civil , tiene por finalidad evitar que la separación, o la disolución por divorcio del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto.- Y que en cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

En el caso de autos, de la nueva revisión de las pruebas practicadas resulta que el matrimonio tiene lugar el 5 de marzo de 1977, esto es, con una duración próxima a los 40 años; que del mismo nacieron 2 hijos, ya mayores de edad, como se expuso anteriormente.- La solicitante, que tiene en la actualidad 58 años, como nacida en NUM001 de 1958, ha trabajado constante el matrimonio así como con posterioridad a la ruptura.- Así, del informe de vida laboral que obra a los folios 33 y siguientes de las actuaciones se constata que durante el matrimonio la apelante ha trabajado un total de 4 añs y 21 días, y ciñéndonos a las épocas más próximas a la ruptura de la convivencia, aparece que trabajó de mayo de 2009 a noviembre de ese año, siendo posteriormente beneficiaria de subsidio de desempleo hasta octubre de 2014.- Pero además tanto constante el matrimonio como tras la ruptura también trabaja en la atención y cuidado de personas mayores; se desconoce cuáles sean los reales ingresos que perciba por esta actividad, pero sí compartimos la afirmación de la instancia que no puede sostenerse que se realicen de forma gratuita máxime si se tiene presente la angustiosa situación económica que se afirma por la recurrente se encuentra atravesando.- El demandado, de 63 años de edad (nacido en NUM002 de 1954) percibe una pensión de jubilación por importe de 1.245,79 euros mensuales (folio 93 de autos), y vive en una vivienda arrendada por la que abona la cantidad de 350 euros mensuales.- Puestos en relación todos los extremos anteriormente mencionados comparte este Tribunal los razonamientos de la juzgadora a quo y llevan a esta Sala a la misma conclusión que en la instancia, esto es, que no ha quedado acreditado el desequilibrio económico alegado por la demandada y el empeoramiento en su situación anterior al matrimonio.- La recurrente ha trabajado antes y después del matrimonio, desarrollando en los últimos años la misma actividad.- Que los ingresos de uno de las partes pueda ser superior al del otro, o que los de uno de ellos sean limitados no es en absoluto causa para la concesión de una pensión compensatoria, por lo que no puede estimarse el recurso.-

SEXTO.- El último de los motivos de recurso se centra en la incongruencia omisiva por no pronunciarse la sentencia recurrida sobre las medida de atribución del uso que fuere vivienda familiar.- El recurso no puede prosperar; no existiendo hijos menores de edad, la atribución del uso de la vivienda rige el principio dispositivo y de rogación en su plenitud, de modo que debe ser instado por la parte.- Y base una lectura de la demandada para constatar que en su suplico, que era el lugar y momento procesal oportuno, no se introduce esta pretensión ni en el hecho octavo de la demanda que es donde se reflejan las medidas que se interesa se adopten por el juzgador y que se limitaron a la pensión de alimentos de los hijos y la pensión compensatoria.- Es cierto que en el hecho cuarto de demanda se contiene una referencia a la vivienda que fuere familiar pero de su lectura no puede concluirse que se esté solicitando la atribución del uso de la vivienda con la debida claridad y precisión.- Por lo expuesto, no puede concluirse que se haya omitido por la juzgadora a quo un pronunciamiento pues no se le ha solicitado en debida forma, pero aún cuando esa omisión se hubiere producido pudo y debió denunciarse mediante el oportuno escrito de complemento de sentencia, y al no hacerse así ya no puede invocarse en esta alzada.- Esta denuncia hubiera tenido su encaje en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida', y que añade a continuación 'Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.- La parte se limitó, tras ser notificada la sentencia, a presentar escrito de interposición del recurso de apelación sin proceder previamente a ello a solicitar el complemento de dicha resolución al amparo del art 215.2 LEC , lo que le impide denunciarlo ahora en esta alzada.- Así, la STS 10 octubre 2011 establece que 'la alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida... Es una carga que la Ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el art. 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008 ).

Su incumplimiento excluye la indefensión ( STC 101/1989), de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002 , de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , 5/2004, de 16 de enero , 160/2009, de 29 junio )', o en la STS 14 de marzo 2012 , al decir que 'el motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 LEC ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.- SEPTIMO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no concurrir ninguna causa que justifique su no imposición pues los temas cuestionados son de naturaleza puramente económica.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Lucía , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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