Sentencia CIVIL Nº 404/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 101/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 404/18
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ILTMOS. SRES.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA ESTHER MARRUECOS RUMÍ.
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En Almería, a 26 de junio de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de
apelación, RAC 101/18, los autos procedentes del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Almería, juicio
sobre modificación de medidas 10/17 , de una como apelante la demandante D. Melchor , representado por
el/la procurador Sr/Sra. López Gonzalez, y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. García Membrive , frente
a DOÑA Gema , representado por el/la procurador Sr./Sra. Serrano García y defendido por el/la letrado/a
Sr./Sra. Fernandez Orland,y en donde ha intervenido el Ministerio Fiscal, venimos a resolver conforme a los
siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido modificación de medidas en familia.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 14 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento sobre modificación de medidas en familia 10/2017 del Juzgado de Violencia sobre la mujer 1 de Almería, se desestimó la demanda presentada.



SEGUNDO: Con fecha 17 de octubre de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 6 de noviembre de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 26 de junio de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

En primer lugar conviene señalar que el recurso de apelación se formula erróneamente puesto que el suplico del mismo no establece petiticiones concretas; y aunque pudiéramos entender que al citar la sentencia recurrida lo es frente a todos sus pronunciamientos, el cuerpo de la misma solo recoge argumentación referida a la custodia compartida que es una de las pretensiones de la demanda a la que también se refiere en el encabezamiento inicial con todas sus pretensiones. Conforme al artículo 458 LEC en su apartado segundo '...en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.'. Incluso haciendo una abstracción de las posibilidades de impugnación que se plantean lo cierto es que los motivos en los que la basa se pretenden resumir en el segundo de los 'hechos' con una referencia general a 'cambio de circunstancias' que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptar las referidas medidas que se pretenden cambiar, pero finalmente se estructura un único motivo consistente en interpretación errónea de los artículos 90, 91, 92.8, 142, 147 y 154 del Código Civil en relación al artículo 24 CE, respecto de la pensión de alimentos de los hijos , comunicación y estancia y guarda y custodia compartida , en la que , como se puede comprobar en la misma, solo se desarrollan aspectos derivados de la custodia compartida con numerosa cita del Tribunal Supremo referente a la misma.

Igualmente a los efectos de resolver debemos acudir a la demanda presentada en cuanto en la misma se indica que mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2015 presentado conjuntamente por ambas partes en el procedimiento de divorcio 130/2014 tramitado por ante el mismo juzgado solicitaron su transformación de contencioso y presentaron Convenio Regulador de fecha 27 de febrero de 2015 que es el que rige las relaciones en virtud de sentencia de fecha 27 de abril de 2015 y que por error la parte refiere a 2011. Es decir que las partes presentaron un convenio regulador que ahora se pretende cambiar como modificación de circunstancias aludiendo para ello a sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 (257/2013), 25 de abril de 2014 ( 200/2014), 14 de abril de 2015 (121/2015) y 29 de marzo de 2016 (194/2016) que se refieren a la custodia compartida. Como se puede comprobar la mayoría de las sentencias citadas son de fecha anterior a la propia presentación del Convenio Regulador que hizo que el procedimiento contencioso en el que actuaban con abogado cada uno de ellos se convirtiera en mutuo acuerdo.

Es en virtud de la doctrina del Tribunal Supremo sentada sobre la base del interés del menor y la necesidad de desarrollo del mismo y el régimen ordinario de la custodia compartida como régimen normal y no excepcional el que se pretende hacer valer esencialmente el derecho de la parte a ese cambio. Por lo tanto no se trata de error en la apreciación de la prueba sino que lo que se acoge es un criterio jurídico que las partes ya conocían al momento de dicho acuerdo el que se enarbola para defender el cambio de circunstancias. Y es evidente entonces que el recurso por ello debe ser desestimado. Y ello por cuanto: a) Se trata de un criterio que mantiene el alto Tribunal y que las partes conocían al momento de dicho convenio que no justifica por sí un cambio de circunstancias tal y como lo entiende el propio alto Tribunal y expondremos. b) Se trata de un único motivo que afectaría solo a dicha medida de custodia compartida que simplemente se justifica en el escrito de apelación por dicha doctrina y no por circunstancias que hayan cambiado. El resto de las circunstancia que se señalan tratan sobre la buena relación del padre con los hijos lo que evidentemente no es (o entendemos no debe ser esa la razón que se pretende) un cambio de circunstancias porque se parte de una buena relación también anterior. c) La apelación se formula de forma indeterminada sin atender a los criterios que hemos señalado respecto de los pronunciamientos que se discuten en relación a los motivos que lo fundamentan.

Segundo: Sobre la modificación de medidas Señalábamos en nuestra sentencia de 1 de diciembre de 2015 ( Rollo 922/14) que la STS de 10 de diciembre de 2012 STS 8539/2012- ECLI:ES:TS:2012:8539 afirma que '...las medidas adoptadas son invariables con carácter general, pero con carácter excepcional podrán ser modificadas si se produce la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento en que se fijaron, recayendo la carga de la prueba sobre el que alega dicho cambio para obtener la modificación. Por otra parte, la alteración sustancial debe ser imprevista y ajena a la voluntad de la parte que la aduce.' ( Sentencia nº 758/2013, rec. 2637/2012, de la Sala 1ª de 25 de diciembre de 2013,28079110012013100681).). Esta es una cuestión que como hemos visto no se da en el presente supuesto.

Por otro lado y en referencia a la vulneración indiscriminada de preceptos que se señalan mezclando los previstos en los artículos de familia y alimentos ,dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. En esa distinción incide también ( menores y mayores de edad) la STS de 2 de diciembre de 2015: 'No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC, siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales ' al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC .' Por lo tanto no se produce la infracción señalada en dicho precepto que , como hemos dicho, se justifica exclusivamente en la medida de custodia compartida.

Tercero: Sobre la custodia compartida.

De conformidad al Tribunal Supremo, es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). Es evidente entonces que nuestro análisis, a la vista de lo señalado y en derecho de familia, debe centrarse también en considerar si el régimen de custodia compartida que se pide es mejor o no a los intereses del menor; y ello aún a pesar de los problemas que se han planteado respecto de la forma de redacción del presente recurso. Todo ello partiendo del interés del menor conforme a lo dispuesto, entre otros, en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, que ya recogiera la STS658/2015, de 17 de noviembre . En relación a ello tenemos tres limitaciones importantes: 1º.

Que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas que ya tuvo en cuenta ese criterio cuando se adoptan las medidas que se pretenden cambiar y que las partes conocían y por lo tanto no eran imprevisibles. 2º. Que no se justifica ese mejor interés del menor salvo en las buenas relaciones del padre con los hijos. 3º. Que el recurrente formula un recurso incompleto con carácter genérico y centrado solo en uno de los pronunciamientos, pero con referencia inicial a todos. En el alegato de indefensión que se señala se hace referencia a las pruebas practicadas para justifica (o así debiera haber sido) ese cambio de circunstancias, pero las mismas solo se refieren, una vez más, al cumplimiento de las obligaciones que existían con aquel convenio. La cuestión se centra entonces en considerar dos apartados consecutivos: 1. Por un lado si se cumplen los criterios señalados por el TS para custodia compartida. 2. Si ello es suficiente para un cambio de esas medidas inicialmente fijadas de común acuerdo entre las partes cuando se conocía dicha doctrina y así se aceptó y simplemente por una voluntad de uno de los cónyuges para pasar de un régimen a otro.

Si aceptáramos esta segunda simplemente por el carácter volitivo de una de las partes (dando por supuesto que se cumplen hipotéticamente los requisitos) resultaría afectada la naturaleza (mixta) del convenio como acuerdo entre las partes y negocio jurídico de familia (sentencias de T. Supremo de 22 de abril de 1997, 15 de febrero de 2002, 21 de diciembre de 1998, 20 de abril de 2012 y 31 de marzo de 2011) y por lo tanto supondría una incertidumbre y afectación que no solo no irá en beneficio del menor ( habrá que acreditarse que lo es en sí misma por el contrario) sino que afectaría a su eficacia como tal negocio ( STS de de 22 de abril de 1997 y la STS de 21 de diciembre de 199818 y núm. 1183/1998 de 21 de diciembre).

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.En materia de menores esta Sala mantiene el criterio, en interés del menor, de no imponer costas.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento sobre modificación de medidas en familia 10/2017 del Juzgado de Violencia sobre la mujer 1 de Almería y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.