Sentencia CIVIL Nº 404/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 416/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00404/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2009 0009612
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000416 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000150 /2018
Recurrente: Marí Luz
Procurador: FERNANDO LOPEZ GONZALEZ
Abogado: CARLOS RODRIGUEZ MENDEZ
Recurrido: Jose Augusto
Procurador: JOSE MARIA GUERRA GARCIA
Abogado: VALENTIN DIAZ GARCIA
RECURSO DE APELACION (LECN) 416/18
En OVIEDO, a dos de Noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 404/18
En el Rollo de apelación núm. 416/18 , dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas,
que con el número 150/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante
DOÑA Marí Luz , demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON FERNANDO LOPEZ
GONZALEZ y asistida por el Letrado DON CARLOS RODRIGUEZ MENDEZ; y como parte apelada DON Jose
Augusto , demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON JOSE MARIA GUERRA
GARCIA y asistido por el Letrado DON VALENTIN DIAZ GARCIA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente,
Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 1 de Junio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Jose Augusto contra DOÑA Marí Luz , debo modificar la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas 588/2009 en el sentido siguiente: - Extinguir la pensión de alimentos establecida, a cargo de Don Jose Augusto , a favor de su hijo Don Amadeo .

- Incrementar la pensión de alimentos establecida, a cargo de Don Jose Augusto , a favor de su hijo Don Anselmo , fijándola en la cantidad de 220 euros mensuales.

- Limitar el importe de la pensión compensatoria, señalando una duración de 3 años a contar desde la fecha de la presente resolución.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31.10.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente tanto la demanda de modificación de medidas instada por el ex esposo, como la articulada por la ex esposa vía reconvención, ambas en relación con las adoptadas en la sentencia recaída en proceso de igual naturaleza dictada en fecha 23 de noviembre de 2009 . Acordó asi la extinción de la pensión de alimentos establecida en la misma a cargo del padre a favor de su hijo mayor, Don Amadeo , debido a la independencia económica reconocida por este último, aumentó la pensión de alimentos establecida a favor del hijo menor Don Anselmo fijándola en lo sucesivo en 220€, y fijó un límite temporal al devengo de la pensión compensatoria de 150 € fijada a favor de la ex esposa Doña Marí Luz .

Recurre tales pronunciamientos exclusivamente esta última, en cuyo escrito de interposición reitera las pretensiones iniciales de su reconvención en relación a los mismos, centradas en invocar la procedencia de incrementar la pensión de alimentos del hijo menor a la cantidad de 400€, e igual incremento a tal cantidad de la pensión compensatoria debido al aumento de su desequilibrio, bien que en este caso en la fundamentación de su recurso aunque sin proyección en el suplico, estime que en todo caso habría de incrementarse hasta fijarla en la cantidad de 223, 90€, dado que la minoración a los 150€ actuales se acordó, tras la inicial sentencia de divorcio, dictada en fecha 23 de febrero de 2007 , que la había fijado en 310€ mensuales, en virtud de una situación de desempleo que se evidencio transitoria del ex esposo, dado que actualmente está superada y esa sería la cuantía del porcentaje que las partes establecieron partiendo de sus ingresos, en el convenio regulador de su divorcio por este concepto y se correspondería al actual salario de su ex esposo.

En su apoyo se denuncia la existencia de un error en la recurrida a la hora de valorar la prueba obrante en autos tanto en relación al importe de los ingresos salariales del ex esposo y nivel de gastos tomados en consideración en la misma a la hora de fijar la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor de las partes, cuanto a la hora de valorar las circunstancias concurrentes en la recurrente en base a las cuales se acuerda la fijación de un límite temporal a la pensión compensatoria, invocando igualmente que esa limitación temporal infringe los arts. 100 a 101, y jurisprudencia que los interpreta y la cuantía establecida de la pensión de alimentos el principio de proporcionalidad establecido en el art. 146 del CCivil.



SEGUNDO.- Un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, lleva a esta Sala a compartir sustancialmente la convicción de la Juzgadora de primera instancia en orden a cuál es la capacidad económica del obligado al pago de las pensiones, y se dice sustancialmente porque en efecto, sus ingresos mensuales, con prorrateo de pagas extraordinarias permiten cuantificar exactamente su importe, y este coincide con la cantidad fijada en el recurso de 1155,32€, ligeramente superior por ello a la de 'aproximadamente 1000 €' de que parte la recurrida.

También en cuanto a la situación económica y laboral de la ex esposa, debe matizarse esa ponderación de que la misma está incorporada al mercado de trabajo y ello le permitirá en futuro próximo reequilibrar su situación, lo que lleva a la Juzgadora de Instancia a limitar a esos tres años el devengo de la pensión compensatoria que actualmente percibe de 150€. Ello es así porque no puede deducirse del hecho de que la cuenta de la que es cotitular junto con sus hijos, y en la que se ingresan las pensiones y la cuota del préstamo hipotecario por parte del ex esposo, presente un saldo favorable, que ello sea debido a la obtención de mayores ingresos por parte de la misma de la actividad que ha iniciado hace cuatro años como autónoma, regentando un negocio instalado en un pequeño local, en el que imparte clase particulares de pintura y se anuncia como ilustradora y diseñadora gráfica, a aquellos que resultan de sus declaraciones fiscales, que son negativas, toda vez que esa capacidad de ahorro que refleja la citada cuenta responde fundamentalmente al importe de las becas de que es beneficiario el hijo menor del matrimonio, lo que no obsta para que, dada esa capacidad de ahorro y el hecho de que con el importe de las pensiones recibidas se haga solo frente a los gastos de hipoteca y suministros, gas, luz, y teléfono, sea razonable convenir, con la Juzgadora de instancia, que algún ingreso adicional ha de tener la ex esposa procedente de tal negocio, además de la ayuda que le puede prestar el hijo mayor, para hacer frente al resto de los gastos propios y de su hijo Anselmo , pues carece de toda lógica el mantener un negocio abierto, con pérdidas, desde hace más de cuatro años, con una economía tan modesta como la que se invoca y resulta adverada sustancialmente con la prueba obrante en autos.

Por otra parte, no es necesario, pese a los esfuerzos argumentales desplegados en el recurso, pronunciarse sobre si la ex esposa tiene o no capacidad de disposición sobre esa cuenta y el importe de las becas obtenidas por su hijo, pues aunque respecto de estas la titularidad sea de este último, lo que es evidente es que con su importe se puede hacer frente a los gastos y necesidades de todo orden del mismo y, en cuanto al resto, la libre disposición es evidente dado que es la recurrente la destinataria del importe de las pensiones que se ingresaban en la misma para sus hijos, y además la única legitimada para percibirlas, pues tras la reforma llevada a cabo en el art. 93 del CCivil por la Ley 11/1990 de 15 de octubre , se ha reconocido al progenitor con el que conviven, una legitimación sustantiva en nombre propio para reclamar o defender una prestación alimenticia de la que son beneficiarios sus hijos. Legitimación que encuentra su justificación, en el carácter de administrador que de estos alimentos de sus hijos mayores ostenta tal progenitor, en cuanto aquellos vienen a constituir la contribución de sus beneficiarios al levantamiento de las cargas familiares (art. 155.2 del CCivil).

Tesis y legitimación que ha venido a reconocer, zanjando la polémica existente anteriormente al respecto, la sentencia del TS, dictada en recurso en interés de Ley, de fecha 5 de abril de 2000.

Precisamente a partir de esta sentencia del TS, el criterio prácticamente uniforme de las Audiencias, seguido por todas las Secciones Civiles de esta de Asturias, y por esta Sala con absoluta reiteración, es el de estimar que no cabe admitir legitimación en estos procesos matrimoniales a otras personas que no sean las que hubieran estado ligadas por el vínculo matrimonial, sin que sea óbice para ello que en tales procesos se adopten medidas que conciernen a los hijos mayores de edad, precisamente porque, como ya se ha razonado, los alimentos del art. 93.2 del CCivil, no son los contemplados en el art. 142 y ss. del mismo texto legal , sino que constituyen un derecho del progenitor con el que conviven en el mismo domicilio, que es quien asume tras la ruptura matrimonial las funciones de organización y dirección de la vida familiar, incluida la alimentación en sentido amplio, de esos hijos, buena prueba de ello es el allanamiento parcial que en este procedimiento efectuó respecto a la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor.



TERCERO.- Partiendo de cuanto antecede, en relación a la cuantía de los alimentos del hijo, teniendo en cuenta el importe de los ingresos salariales del padre, asi como el nivel de gastos que este tiene, representados por el pago de las pensiones, y los de contribución al coste del alquiler y demás gastos inherentes al mismo que tiene, aunque la titularidad del contrato lo sea de su actual pareja sentimental, lo que supone que para cubrir el resto de sus necesidades solo disponga de un remanente de su salario ligeramente superior a los 450€, en concreto 485€, ha de reputarse del todo ponderado y ajustado a esa situación económica regular y a las propias necesidades del hijo menor de las partes, Anselmo , la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la recurrida a favor de este último, estimando por ello ajustada la misma al binomio necesidades ingresos establecido en el art. 146 del CCivil, teniendo en cuenta que éste por su aprovechamiento en los estudios, es titular de una beca que además de exonerarle del pago de matrícula, le da derecho percibir y percibe una cuantía fija con un promedio en los últimos años de 1500€ anuales, mas otra variable en función de la renta de la unidad familiar y expediente académico del año anterior.

Se desestima por ello el incremento pretendido de esa contribución paterna a las necesidades de alimentación del mismo.



CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria debe mantenerse la desestimación de su incremento bien que dejando sin efecto el límite temporal de su devengo, con lo que ello supone de parcial estimación del recurso en este punto.

El incremento no procede porque, por su propia naturaleza, esencialmente indemnizatoria del desequilibrio patrimonial que entre los cónyuges se produce en el momento de la ruptura de la convivencia, la pensión compensatoria tiene un indudable carácter de fijeza en cuanto su límite está en el citado perjuicio económico evaluable a la fecha del cese de la convivencia, no atendiendo, a diferencia de lo que sucede con la pensión alimenticia, al concepto de necesidad. De ello deriva que sea absolutamente generalizado y mayoritario el criterio judicial, compartido por esta Sala con reiteración en resoluciones precedentes, entre otras por citar una de las más recientes en su sentencia núm. 322/18 de 23 de julio , al igual que por todas las Secciones Civiles de esta Audiencia, con arreglo al cual se viene destacando que la previsión del art. 100 del CCivil, según la cual: ' Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge ', ha de ser interpretada en el sentido de que esa mejora o deterioro en la fortuna de uno u otro de los ex esposos si es sustancial puede justificar la reducción o incluso la extinción de la pensión pero no su incremento superior a la cláusula de estabilización pactada, precisamente porque el desequilibrio que ha de valorase y corregirse es el existente en el momento del cese de la convivencia, de ahí que ni el deterioro económico de la beneficiaria de la pensión, por causas ajenas y posteriores a esa ruptura de la convivencia, dan derecho a su incremento, ni tampoco justifican su incremento las posibles mejoras posteriores en la situación económica del obligado al pago, en este último caso salvo aquellos supuestos en que las mismas tengan una relación causal directa con la situación matrimonial anterior o lo que es lo mismo, aquellos en que la mejora de la situación económica no deriva de hechos ajenos a la familia y a los recursos económicos con los que contaba en el momento de producirse la ruptura de la convivencia, lo que exige constatar que la cantidad fijada inicialmente o modificada con posterioridad, no compensaba totalmente el desequilibrio que la ruptura del matrimonio supuso para el perceptor de la pensión y que si no se fijó en importe superior fue por una coyuntural y transitoria insuficiencia de medios del obligado.

En definitiva si bien no es posible la modificación al alza de la pensión, en atención a nuevas circunstancias, si éstas suponen un incremento del desequilibrio económico entre los ex cónyuges, pues una vez producida la separación y cese de la convivencia, ya no existe vinculación económica alguna entre los patrimonios de uno y otro ni por ello tiene porque haber correlaciones entre los ingresos respectivos y ello justifica que una vez evaluado el desequilibrio, cada ex cónyuge acceda a su vida autónoma personal y patrimonial, de modo que los aumentos o desequilibrios de su renta y de su patrimonio sólo pueden influir para reducir o extinguir la pensión ya concedida - arts. 99 y 100 del C.C .- , pero no para incrementarla, ello lo es con la salvedad de que esas nuevas circunstancias tengan como hecho causal el matrimonio mismo, es decir que no sean ajenas a la duración del matrimonio y desequilibrio existente al cese de la convivencia.

Esta última situación excepcional aquí no concurre. Es cierto que dos años después de su reconocimiento en la sentencia de divorcio, la pensión pactada en el convenio regulador homologado judicialmente, fue minorada debido a la situación de desempleado del ex esposo, que de 1600€ mensuales, mas tres pagas extraordinarias de 700€, que fueron los tomados en consideración en la misma para fijar la cuantía inicial de 310€, paso a percibir una prestación por desempleado a partir del mes de mayo de 2009, de 972€ los seis primeros meses, minorada con posterioridad a 826€, que era los que percibía en la fecha en que se dictó la sentencia en el procedimiento de modificación de medidas. También que en la actualidad desde el año 2011 se ha vuelto a incorporar al mercado de trabajo, percibiendo unos ingresos ligeramente superiores a esa prestación contributiva del desempleo, pero en todo caso muy inferiores a los que percibía en el momento de la ruptura de la convivencia, que suponían con prorrateo de pagas extraordinarias un promedio de 1775€, de modo que aun de mantenerse la misma ratio o proporción a que se alude en el recurso, la pensión habría de fijarse en la cantidad de 200€ mensuales. Ahora bien, en este caso no se estima procedente ese incremento, dado que, a diferencia de lo que sucedía en la fecha del divorcio, la ex esposa, que ha mostrado una actitud proactiva en la búsqueda de independencia económica, si bien en absoluto lo ha logrado, ha de obtener algún tipo de ingresos de tal actividad, lo que compensaría ese elevación de los del ex esposo, manteniendo el mismo desequilibrio.

Lo que si debe dejarse sin efecto es la limitación temporal de su devengo. Cierto es que al igual que sucede con todas las medidas derivadas de las crisis matrimoniales, la existencia de un cambio sustancial de las circunstancias, en este caso de las determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, puede justificar la conversión de una de una pensión vitalicia en temporal, en extremo que ha sido aceptado en forma reiterada por la jurisprudencia, que entre otras en sus sentencia de sentencia de fecha 24 de octubre de 2013 , en doctrina que sustancialmente reiteran las más recientes de 18 de mayo de 2016 y 4 de abril de 2017, lo justifica tanto en el hecho de que ello viene autorizado en '... el artículo 100 del CC , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio Ello no obstante en las dos primeras se destaca, en lo que aquí interesa, la improcedencia de '.... de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011 ) ' y en la última de las citadas se hace un pormenorizado análisis de las circunstancias a tomar en consideración para la posible temporalización de una pensión inicialmente fijada sin tal limitación, razonando que: ' En lo relativo al límite temporal de la pensión es un hecho cierto que este es posible tanto legal como jurisprudencialmente, como señala la sentencia de 11 de mayo 2016 , por lo que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según reiterada doctrina de esta Sala el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 , 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016 , tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 , determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio' .

Pues bien en este caso que subsiste el desequilibrio es extremo del que parte la propia sentencia para mantener la pensión, lo que parece evidente, pues pese a la actividad desplegada por la ex esposa, lo cierto es que hasta la fecha no ha podido incorporarse al mercado de trabajo en condiciones de subvenir a sus necesidades lo que le ha llevado a darse de alta en autónomos y abrir un pequeño local para desarrollar la actividad de impartir clases de pintura. Los datos que obran en autos del IRPF de los años 2015 y 2016, dan efectivamente un resultado negativo, y pese a que se ignora si ello se mantiene en la actualidad, aun partiendo de que ello no sea asi, pues a de convenirse con la recurrida que nadie mantiene durante más de 4 años un negocio abierto que da constantes perdidas, lo cierto es que de lo que no existe prueba directa o dato indiciario alguno, es de la posibilidad con tales ingresos, de superación en el plazo de tres años que fija la recurrida, de tal desequilibrio, en cuanto hasta la fecha los intentos que ha hecho no han dado los resultados pretendidos de gozar de independencia económica, y poder subvenir a sus propias necesidades, condiciones ambas a que en el convenio regulador del divorcio, aprobado en sentencia, se condicionaba esa posibilidad de extinción.

Ha de tenerse en cuenta que el matrimonio y la convivencia matrimonial tuvo una duración de 19 años, durante los que la ex esposa se dedicó en exclusiva al cuidado de la familia, integrada por el esposo y dos hijos, con preterición de sus expectativas de formación y laborales; que el divorcio sobrevino cuando la ex esposa contaba con 43 años de edad, lo que indudablemente suponía una dificultad añadida a la posibilidad real de acceso al mercado de trabajo en condiciones que le permitieran una autonomía económica, que no ha llegado hasta la fecha. No puede así estimarse acreditado en este caso el carácter coyuntural o meramente temporal del desequilibrio que subsiste en este momento, y por ello no puede limitarse temporalmente el derecho al devengo de la pensión, este ciertamente no es vitalicio pero si no se establece en el momento de su reconocimiento un límite temporal, en principio su duración es indefinida, en el sentido de que persistirá hasta en tanto no se insta su extinción de concurrir alguna de las causas legales tasadas establecidas al respecto en el art. 101 del CCivil, o bien cuando procede la modificación de su cuantía por la existencia de 'alteraciones sustancialmente en la fortuna de uno y otro cónyuge'.

Se acoge por ello en este solo aspecto de dejar sin efecto el límite temporal, el recurso.



QUINTO.- La parcial estimación del recurso determina no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Marí Luz , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo, en autos de modificación de medidas núm. 150/2018, seguidos contra la misma a instancia de DON Jose Augusto a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en el solo extremo de dejar sin efecto el límite temporal de tres años del devengo de la pensión compensatoria que establece.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.