Sentencia CIVIL Nº 404/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 635/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00404/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SÉPTIMA de GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MVM
N.I.G. 33024 42 1 2016 0009654
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000635 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000875 /2016
Recurrente: Leonardo , ARCH INSURANCE COMPANY LIMITED
Procurador: EVA VEGA DEL DAGO, Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA
Abogado: ,
Recurrido: Mariano
Procurador: ANA MARIA CASES GARCIA
Abogado: MANUEL VICENTE VALLINA RODRÍGUEZ
SENTENCIA Nº 404/2018
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres/as.:
DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000875 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000635 /2017, en los que
aparece como parte apelante, D. Leonardo , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª EVA VEGA
DEL DAGO, asistida por el Abogado D. Leonardo ; parte apelada-impugnante ARCH INSURANCE COMPANY
LIMITED representado por la Procuradora de los tribunales Dª Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA, asistida
por el Abogado D. JOSÉ BENIGNO VARELA COUCEIRO, y como parte apelada, D. Mariano , representado

por la Procuradora de los tribunales, Dª ANA MARIA CASES GARCIA, asistida por el Abogado D. MANUEL
VICENTE VALLINA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de julio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda deducida a instancias de don Mariano contra don Leonardo y la entidad ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED, sucursal en España, y, en consecuencia, les condeno solidariamente a indemnizarle en la cantidad de 26.007,55 €, aumentada a cargo de la aseguradora desde el sía 31 de octubre de 2012 en el interés legal incrementado en un cincuenta por ciento, sin que ese interés pueda ser inferior al veinte por ciento anual una vez transcurridos dos años desde esa fecha.

Con desestimación en lo demás de la misma demanda, en cuyos particulares absuelvo a los expresados demandados.

Cada cual debe soportar las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por las representaciones respectivas de los Apelantes-Apelados ARCH INSURANCE COMPANY LIMITED y DON Leonardo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 de marzo de 2018.



TERCERO.- Sirva el presente antecedente para hacer constar que la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ, ha causado baja por enfermedad con fecha 30 de Mayo del corriente, continuando en el día de hoy, y habiendo votado en Sala y no pudiendo firmar la presente resolución, por estar imposibilitada, lo hace en su lugar y de acuerdo con lo prevenidos en el Art. 204.2 de la LECivil y 261 de la LOPJ, el Magistrado más antiguo de la Sala Ilmo. Sr. Presidente D. Rafael Martín del Peso García.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Mariano contra D. Leonardo y la entidad Arch Insurance Company (Europe) Limited, Sucursal en España, condenándoles solidariamente a indemnizar al actor en la cantidad de 26.007,55 euros, con los intereses del art. 20 de la LCS a cargo de la entidad aseguradora.

Frente a dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación por representación de D. Leonardo se alega la existencia de error en la interpretación y valoración de la prueba practicada y existencia de incongruencia omisiva con vulneración del art. 217 de la LEC, 1143 y 1145 del Código Civil y art 44 del Estatuto de los Trabajadores; falta de legitimación activa y pasiva. En el recurso formulada por la entidad Arch Insurance Company (Europe) Limited, Sucursal en España se la alega falta de legitimación pasiva ad caussam de Arch Insurance Company Limited, error de derecho e infracción del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro; falta de acreditación de la responsabilidad del Letrado demandado. Error en la valoración de la prueba y error de Derecho por incorrecta interpretación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores; y error de derecho e infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.-

SEGUNDO.- Al objeto de la resolución de los recursos formulados debemos partir de los siguientes elementos de hecho que han quedado debidamente acreditados: .- D. Mariano trabajó para la empresa Transportes Aparicio Fernández, S.L., en el periodo de 18 de noviembre de 1995 a 25 de enero de 2010 en que recibió carta de despido por causas objetivas fundadas en las circunstancias económicas de la empresa (así como otros trabajadores de dicha empresa), en la que se participaba la extinción del contrato a partir de la misma fecha, con un salario de 1.926,69 € brutos mensuales -incluyendo todos los conceptos retributivos- y, a su vez, el derecho a ser indemnizado en la cantidad de 18.322,65 € que, no obstante, no se ponía a su disposición 'por carecer de disponibilidad económica'.

.- D. Leonardo presentó en fecha de 22 de febrero de 2010 papeleta de conciliación ante la UMAC de Gijón, encabezada por él actuando en nombre de D. Mariano , en virtud del poder notarial a su favor en la que se interesaba que se reconociera por la conciliada la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido y se aviniera a la readmisión o al pago de la indemnización.

.- Dicha conciliación se llevo a cabo el día 4 de marzo de 2010 a las 11.45 horas, compareciendo a la misma D. Mariano , no así D. Leonardo y la empresa, siendo el resultado de la misma de sin avenencia.

.- Tras ese acto de conciliación, D. Leonardo no presentó demanda con el fin de cuestionar el despido ante los Juzgados de lo Social de Gijón; ni consta la realización de cualquier otra actividad procesal o extraprocesal en defensa de los intereses de aquel .- D. Mariano permaneció en situación de desempleo, desde el día 26 de enero al día 3 de febrero de 2010 en que comenzó a prestar sus servicios retribuidos por cuenta de la empresa Agencia de Transportes Panti, S.L., hasta el 11 de junio de 2012 en que dicha empresa le comunica la extinción de su relación laboral por causas económicas y productivas.

.- En un proceso por despido seguido en el año 2011 ante el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, y promovido por D. Ángel , que en su momento trabajó también para las dos mercantiles indicadas, recayó sentencia de fecha 27 de septiembre de 2011 en cuyos hechos probados se declaraba que la empresa Transportes Aparicio Fernández, S.L., había sido declarada en insolvencia por otro Juzgado de lo Social; que parte de sus vehículos (en un número de 11) se dieron de alta en la segunda, la cual disponía para el desarrollo de esa actividad de otros tres propios; que el entonces demandante, junto con otros cuatro trabajadores, finalizaron su relación laboral con la primera de aquellas empresas, siendo contratados tras un breve periodo de desempleo por la empresa Agencia de Transportes Panti, S.L., que contaba con un número total de siete trabajadores; que esa segunda empresa desarrollaba su actividad con los mismos clientes e idénticas rutas que la primera, por lo que concluye que hubo una sucesión empresarial a los fines que entonces pretendía ese demandante, que era el reconocimiento de la antigüedad con la primera de esas empresas por aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores.

.- D. Mariano con otra representación letrada presentó papeleta de conciliación ante la UMAC frente a la empresa Agencia de Transportes Panti, S.L., celebrando el dia 29 de junio de junio de 2012 sin avenencia, presentándose posteriormente demanda de reclamación de cantidad contra la empresa Agencia de Transportes Panti, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés recayendo Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012 en que se declaraba improcedente la extinción del contrato de trabajo pudiendo optar la empresa por la readmisión o el abono de una indemnización de 4.562,25 euros, y asimismo se presentó también demanda en reclamación de cantidad contra la empresa Agencia de Transportes Panti, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés recayendo Sentencia de fecha 5 de octubre de 2012 en que se condenaba a la mercantil a abonar al actor la cantidad de 7.222,48 euros por salarios adeudados.



TERCERO.- En el recurso formulado por la representación de D. Leonardo se alega la falta de legitimación activa y pasiva ad causam, ya que en la ETJ seguida por el despido el FOGASA se subroqa en la posición que ostentaba D. Mariano . como consecuencia del pago recibido por despido y por salarios (en marzo de 2014), paqo que extingue las obligaciones por expresa disposición del artículo 1156 y 1145 del C.C., y que dicha falta de legitimación no se ha hecho pronunciamiento expreso alquno en la Sentencia de instancia, pese haber sido expresamente interesada por este letrado en su escrito de contestación a la demanda, constituyendo un supuesto de incongruencia omisiva, oriqinador de acreditada indefensión.

Tal como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así en STS de 24 de mayo de 2012 ) el deber de congruencia, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, ' entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 )'.

En el presente supuesto no cabe apreciar la citada incongruencia omisiva, puesto que aun cuando no se establece claramente la desestimación de la falta de legitimación activa y pasiva invocada por dicho codemandado, puesto que las mismas deben entenderse desestimadas tal como señala el apartado (v) del fundamento jurídico tercero de la Sentencia de instancia en el que se señala ' como consta en la certificación y la copia del expediente remitidos por el FOGASA, lo que el actor ha percibido es lo que le correspondía por la extinción del contrato de trabajo que mantuvo con Agencia De Transportes Panti, S.L., y nada que derive del que antes había concertado con Transportes Aparicio Fernández, S.L.', razones por las que procede desestimar dicho recurso.-

CUARTO.- En el recurso formulado por la representación de la entidad Arch Insurance Company (Europe) Limited, Sucursal en España se alega la falta de legitimación pasiva al considerar que la Sentencia de instancia no realiza una interpretación correcta de la cláusula de delimitación temporal incluida en la póliza contratada en relación con el art. 73 de la de la Ley de Contrato de Seguro LCS, ya que existen dos tipos de cláusulas limitativas de cobertura temporal, las de hechos acaecidos dentro de la cobertura temporal y aquellas que atienden a la fecha de la reclamación, a efectos de dar cobertura temporal y no a la fecha en la que se comete el error, que es el tipo de cláusula que se contiene en el presente supuesto. Por el contrario en el escrito de oposición formulado por la representación de D. Mariano se invoca la STS Sala 2ª de 25 de julio de 2014 que analiza una cláusula de redacción similar de la misma compañía que resuelve en el mismo sentido que la Sentencia de instancia.

Dicha cláusula de delimitación temporal contenida en la Sección V de la Póliza, establece que, ' con el carácter de cláusula o condición limitativa de los derechos del ASEGURADO, aceptada expresamente por el TOMADOR DEL SEGURO y los ASEGURADOS, ésta es una PÓLIZA en base a RECLAMACIONES que únicamente cubre las RECLAMACIONES que se presenten por primera vez contra el ASEGURADO, o contra el ASEGURADOR en ejercicio de la acción directa y que se notifiquen al ASEGURADOR durante el PERÍODO DE SEGURO o durante los sesenta días siguientes al vencimiento del PERÍODO DE SEGURO, respecto de ERRORES O FALTAS PROFESIONALES cometidos tanto con anterioridad a la fecha de efecto de la PÓLIZA como durante el PERÍODO DE SEGURO'.

Para resolver cual debe ser la correcta interpretación de esta cláusula debemos acudir a la reciente Sentencia de Pleno de 26 de abril de 2018 en relación a un Seguro de responsabilidad civil de arquitecto técnico en que se analiza una cláusula de delimitación temporal en que se cubren las reclamaciones dirigidas contra el asegurado durante la vigencia de la póliza, incluso por razón de obras anteriores, pero no las reclamaciones posteriores al fin de esa vigencia, aunque deriven de obras realizadas constante la póliza, señalando que el art. 73.2 de la LCS regula dos cláusulas limitativas diferentes, no necesariamente acumulativas, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, y fija como doctrina jurisprudencial que: ' El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso segundo) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro'..

La sentencia de instancia y la dictada por la Audiencia provincial consideraban que dicha cláusula era nula por cuanto no respeta el requisito de cobertura de las reclamaciones posteriores en, al menos, un año después de la vigencia del seguro, y el Tribunal Supremo casa dichas resoluciones por considerar que no se ha interpretado correctamente el art. 73.2 de la LCS estableciendo que ' la cláusula de delimitación temporal controvertida cumplía con lo exigido para la modalidad del inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS , pues la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara 'durante la vigencia de la póliza' se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación ('obras realizadas con anterioridad o durante la vigencia de este contrato'); es decir, cualquiera que fuese el tiempo de 'nacimiento de la obligación', y por más que la redacción del art. 8 de las condiciones especiales de la póliza, en negativo, fuese manifiestamente mejorable con solo haberla hecho en positivo'.

Aplicando dicha doctrina al presente supuesto, vemos que la cláusula aquí cuestionada es cumulativa de ambas coberturas errores profesionales cometidos tanto con anterioridad a la fecha de efecto de la póliza así como los cometidos durante el período de seguro , es decir cubre las actuaciones profesionales negligentes cualquiera que fuese el momento del nacimiento de la obligación, y por tanto no le es exigible el requisito de que la reclamación del perjudicado tenga lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación del contrato o de la última de las prórrogas, por lo que al fijar que la reclamación se formule ' durante el período de seguro o durante los sesenta días siguientes al vencimiento del período de seguro' debe entenderse válida.

Ahora bien debe tenerse presente que la ultima prorroga del contrato finalizaba el 1 de julio de 2012 y si bien la primera reclamación a la aseguradora se realiza en fecha 31 de octubre de 2012, cuando ya había transcurrido ese periodo de 60 días, previamente ya se habia remitido reclamación al codemandado por medio de burofax enviado el 18 de julio de 2012 y recibido el 19 de julio de 2012, por lo que tal como contiene la propia cláusula ' cubre las reclamaciones que se presenten por primera vez contra el asegurado' y por tanto realizada dentro de 60 días siguientes, lo que conlleva la desestimación de la falta de legitimación pasiva ad causam invocada por la entidad aseguradora.-

QUINTO.- Entrando ya en el fondo de ambos recursos se plantean dos cuestiones fundamentales, la falta de acreditación de la responsabilidad del Letrado codemandado D. Leonardo así como error en la valoración de la prueba y error de Derecho por incorrecta interpretación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores En cuanto al primer aspecto se señala como hecho fundamental que tan sólo 10 días después de ser despedido por Transportes Aparicio Fernández, S.L., D. Mariano comenzó a prestar servicios para la mercantil Agencia de Transportes Panti, S.L. Empresa para la que estuvo trabajando hasta el 11 de junio de 2012 que consta que sucedió a la primera, señalándose asimismo en recurso formulado por D. Leonardo que es muy difícil defender un despido nulo e improcedente, cuando se produce una sucesión de empresa con la que el trabajador no sólo está de acuerdo, sino que colabora activamente con la misma y que no se haya aportado contrato de prestación de servicios alguno, hoja alguna de encargo No se aprecia error en la valoración de la prueba que realiza la Sentencia de instancia, puesto que si como sostienen los recurrentes, dado que D. Mariano ya estaba prestando sus servicios para la empresa Agencia de Transportes Panti, S.L., desde el día 3 de febrero de 2010, y que por tanto no hubiese encomendado a su letrado D. Leonardo el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales por el despido de la empresa Transportes Aparicio Fernández, S.L., no tendría ninguna razón de ser que dicho letrado presentase la papeleta de conciliación en fecha de 22 de febrero de 2010, requisito previo para plantear la correspondiente demanda por despido imprudente o nulo, por lo que es claro que, aun cuando no se suscribiese contrato u hoja de encargo, la labor encomendada a D. Leonardo era la defensa de los derechos laborales que correspondían a D. Mariano como consecuencia del despido de la empresa Transportes Aparicio Fernández, S.L., y así se desprende los propios hechos contenidos en la contestación a la demanda que formula dicho codemandado, en que señala que tras la celebración del acto de conciliación le comentó a D.

Mariano la sucesión de empresa y la subrogación en las obligaciones pendientes de la empresa Transportes Aparicio Fernández, S.L., y que no tiene ningún sentido demandar a la empresa para la nueva empresa para la estaba trabajando, razones que conducen a desestimar que no haya existido actuación negligente por parte de dicho profesional.



SEXTO.- El otro argumento exculpatorio se basa en error en la valoración de la prueba y error de Derecho por incorrecta interpretación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, el cual va ligado a la perdida de oportunidad, señalándose que la jurisdicción social estableció por Sentencia firme la existencia de la sucesión de empresas que regula el art. 44 del ET y la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Pleno), de 27 de abril de 2016, invocada resuelve un caso que nada tiene que ver con el que nos ocupa; pues se trata de un supuesto de sucesión convencional, a la que resultaban de aplicación las condiciones y efectos previstos en el propio convenio colectivo.

La interpretación que la jurisprudencia de lo social realiza del art. 44 del ET ha de ser la misma que ya fue tradicional en nuestro derecho histórico, o sea, la que entiende que el legislador español, yendo más allá del comunitario, ha establecido que, en caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar y que no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas por la empresa cedente -deudas por salario o indemnizaciones-, sino que abarca todas ' las obligaciones laborales nacidas con anterioridad', entre las que sin duda se encuentran las que puedan derivarse de un despido anterior a efectos de determinar la antigüedad incluyendo el periodo que trabajo en la primera de esas empresas.

Tampoco puede acogerse el argumento vertido en el escrito de oposición al recurso de no podía pedirse la indemnización correspondiente por el despido de la empresa Agencia de Transportes Panti, S.L., por el hecho de que no ha habido ninguna sentencia que declarara su despido como nulo y que fijara la indemnización que a este le correspondería par tal declaración de despido nulo, ya que tal como señala la STS Sala IV de 30 de noviembre de 2016 ' no conduce a un resultado distinto la circunstancia de que ese despido estuviere judicialmente impugnado por el trabajador y no hubiere recaído sentencia en la fecha en que se produce la subrogación, porque esto no desvirtúa las consecuencias jurídicas extintivas del despido, siendo que en nuestro ordenamiento jurídico el despido del trabajador tiene efectos constitutivos y produce la extinción del contrato desde su fecha, al tratarse, como recuerda nuestra precitada STS de 27 de abril de 2016, rec. 336/2015 ' de una resolución contractual extrajudicial de suerte que la referida extinción del contrato se produce en el momento del despido, y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica ( SSTS de 27 de febrero de 2009, Rec. 1715/2008 ; de 10 de junio de 2009, Rec. 3098/2007 ; de 17 de mayo de 2000, Rec. 1791/1999 y de 21 de octubre de 2004, Rec. 4966/2002 )'.

Razones por las que procede estimar el recurso, dado que cuando se produce la extinción de la relación de servicios entre D. Leonardo y D. Mariano aun podía haberse planteado el reconocimiento de los derechos e indemnizaciones que pudieran corresponderle por el despido de este último por parte de la empresa Transportes Aparicio Fernández, S.L., y a cargo de la entidad cesionaria la empresa Agencia de Transportes Panti, S.L., una vez fijado judicialmente la sucesión de empresas y no habiéndose agotado el plazo de tres años que señala el art. 44 del ET.- SÉPTIMO.- Al estimarse el recurso, deben imponerse las costas de primera instancia Ala actor por aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, y por lo que se refiere a las costas de los presentes recursos al estimarse, no procede realizar especial pronunciamiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Est imar los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Leonardo y la entidad Arch Insurance Company (Europe) Limited, Sucursal en España contra la Sentencia de fecha 27 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón, en autos de Juicio Ordinario nº 875/2016, de los que este Rollo de Apelación dimana, y revocar la sentencia de instancia y en su lugar desestimar la demanda interpuesta por D. Mariano frente D. Leonardo y la entidad Arch Insurance Company (Europe) Limited, Sucursal en España, absolviendo a dichos codemandados de los pedimentos contenidos en la misma; todo ello con imposición de las costas de primera instancia al actor y sin hacer expresa declaración de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.