Sentencia CIVIL Nº 404/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 641/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00404/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento sobre modificación de medidas nº 403/2.017 del Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Ciutadella.
Rollo de Sala nº 641/2.018.
S E N T E N C I A nº 404/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO
DON GABRIEL OLIVER KOPPEN
En Palma de Mallorca, a 13 de diciembre de 2.018.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente procedimiento de modificación de medidas seguido
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba
señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante DON Ángel Daniel , representado por el
Procurador Don Adolfo Bollain Renilla y asistido por la Letrada Doña Eulalia Burgos Tarrida; como demandada-
apelada DOÑA Paula , en situación de rebeldía procesal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella, se dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2.018 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Desestimar la solicitud interpuesta por la representación procesal de Ángel Daniel , frente a Paula , de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS adoptadas la Sentencia 79/2016 de 3 de octubre de 2016 dictada por este juzgado en el procedimiento de modificación de medidas definitivas contencioso 79/2016 , la cual a su vez modifica las medidas recogidas en convenio regulador de fecha 15 de noviembre de 2001 aprobado por la Sentencia de 26 de abril de 2002 que se dictó por este juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ciutadella de Menorca en el procedimiento de divorcio contencioso 203/2001, manteniendo en consecuencia las mismas en su integridad.

Se condena a la parte demandada en costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DON Ángel Daniel , representado por el Procurador Don Adolfo Bollain Renilla, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 12 de diciembre de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Considera el apelante que se ha producido un cambio objetivo y sustancial en las circunstancias que justifica la modificación de medidas pretendida, porque el hijo común ha dejado de vivir junto con su madre y reside ahora con su padre permanentemente, habiéndose interpuesto la demanda después del transcurso de un año desde que se da esta nueva situación. Por lo tanto, ya que la asignación del uso de la vivienda familiar a la madre estuvo motivada porque residía con ella el hijo en mayor medida que con su padre, se justifica la modificación pretendida a juicio del recurrente.



TERCERO.- Pretende el Sr. Ángel Daniel la modificación de la asignación de uso de la vivienda familiar que fue dispuesta por la sentencia nº 79/2.016, de 3 de octubre, dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 79/2.016 del mismo Juzgado. Como puede observarse, en aquel procedimiento fue también una de las pretensiones del Sr. Ángel Daniel que quedara sin efecto la asignación de uso de la vivienda familiar a la madre, tal como había sido acordada en convenio regulador de la separación de 15 de noviembre de 2.001 y fundamentaba su tesis en que el hijo común había alcanzado la mayoría de edad. La sentencia mencionada rechazó tal pretensión y, para ello, tuvo particularmente en consideración que la nueva situación instaurada se produce en consideración a la mayoría de edad del hijo común, valorando también los propios deseos de éste manifestados categóricamente en la vista, su falta de independencia económica y sus limitaciones de salud.

La mencionada resolución, tras indicar que la mayoría de edad del hijo pone fin a medidas como la atribución de la guarda y custodia y patria potestad compartidas, las visitas y la atribución de uso de la vivienda familiar, que conforme al art. 96 del Código Civil se asignó a la madre, establece con relación a esta última medida que perteneciendo en común dicho inmueble a ambos litigantes y hasta que no llegasen a un acuerdo o su produjera su venta, constatándose que el hijo continuaría la mayor parte del tiempo residiendo con su madre, determina la atribución a la madre del uso de la vivienda familiar con el fin de asegurar la mayor estabilidad y bienestar del hijo.

Por consiguiente, no es cierta por incompleta la tesis que mantiene el apelante, ya que la asignación de uso de la vivienda familiar no se produjo en la sentencia que se pretende modificar por el solo hecho de que el hijo conviviese principalmente con su madre, sino que tuvo muy en cuenta también la voluntad firme de éste manifestada en juicio, circunstancia que en aquella resolución resulta fundamental y que en el presente litigio no se ha podido dilucidar si se mantiene o qué razones han impulsado al hijo para pasar a vivir con su padre, no siendo de recibo los motivos que se ofrecen en el recurso para explicar por qué no se llamó al mismo como testigo, concretados en que era un periodo de exámenes y deseaba el apelante no obligar a su hijo a declarar contra la madre, porque es escaso el tiempo que se habría empleado en esa declaración y no consideramos significativa la repercusión psicológica en él hijo de su declaración, que ya se manifestó al respecto en el procedimiento anterior, aparte de que la cuestión suscitada no obliga necesariamente a declarar contra la madre, sino sólo a exponer las circunstancias que le han llevado a convivir con el padre.

Es obvio que el apelante podía proponer las pruebas que entendiera convenientes, pero ha de pechar con las consecuencias de su decisión al respecto.

En otro orden de cosas, comprobamos que en la demanda que ha originado este pleito nada se dice de la posibilidad de la venta del domicilio familiar, perteneciente a ambos contendientes y que perfectamente podía haberse realizado a través de la acción de división de la cosa común, para la cual no se precisa el acuerdo de la Sra. Paula .

Por lo tanto, no pueden tenerse en consideración los argumentos del apelante para asignarle a él y a su hijo mayor de edad la vivienda que fue familiar. Pero es que, además, sería preciso que el del Sr. Ángel Daniel fuera el interés más necesitado de protección y ello no es así y ni siquiera conforma su tesis. Téngase presente al respecto que la adquisición por él de otra vivienda, por la que abona una cuota hipotecaria de 1.000 € mensuales, respondió a su propia voluntad y, como decimos, ni siquiera instó la división de la cosa común para, con la parte del precio que hubiese obtenido adquirir una nueva vivienda.

Así las cosas y no habiéndose instado que cese la atribución de uso, no procede acoger el recurso.



CUARTO.- Con relación a las costas de segunda instancia, no se hace imposición de las mismas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por DON Ángel Daniel , representado por el Procurador Don Adolfo Bollain Renilla, contra la sentencia dictada el día 6 de junio de 2.018 por la Ilma. Sra.

Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos dicha resolución, sin imposición de las costas producidas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.