Sentencia CIVIL Nº 404/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 286/2017 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810142120168010941
Recurso de apelación 286/2017 -1ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 79/2016
Parte recurrente/Solicitante: CDAD PROPIETARIOS C DIRECCION000 , NUM000
Procurador/a: Nuria Plaza Ruiz
Abogado/a: M.Teresa Velasco Pascual
Parte recurrida: Luis Manuel
Procurador/a: Juan Salvador Rodriguez Torres
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 404/2018
Magistrados:
JOAN CREMADES MORANT
ISABEL CARRIEDO MOMPIN
M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Mª PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
Barcelona, 15 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 79/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por CDAD PROPIETARIOS C DIRECCION000 , NUM000 DE L'HOSPITALET, representada por la Procuradora Núria Plaza Ruiz contra la Sentencia de 20/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Juan Salvador Rodríguez Torres, en nombre y representación de Luis Manuel .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Juan Salvador Rodríguez Torres, en nombre y representación de Luis Manuel , contra CDAD PROPIETARIOS C DIRECCION000 , NUM000 de Hospitalet de Llobregat debo condenar y condeno a dicha demandada a que permita y costee (hasta el límite de 77.026#88 euros más IVA ) las obras de instalación de ascensor en la finca sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Hospitalet de LLobregat, de acuerdo con el proyecto presentado por el actor; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto al pago de las costas del procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada al amparo de los arts. 553-25.5CCC, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 , NUM000 de L#Hospitalet de Llobregat, a suprimir las barreras arquitectónicas de la finca, mediante la instalación de un ascensor, realizando las obras necesarias en la finca para su instalación descritas en el hecho 6º del escrito inicial. A dicha pretensión se opuso la Comunidad, partiendo de que el actor no reside en su vivienda desde 1996, haciéndolo en Ulldecona, aunque se volvió a empadronar en aquella en 2013, y es propietario de otra vivienda, el NUM001 NUM002 del referido inmueble (doc. 1), se afirma que de características similares al NUM003 , así como del local bajos (con un coeficiente total del 25#6%), actualmente arrendado a una empresa de materiales de construcción, y alegando que ninguna de sus dolencias afecta al sistema locomotor que le impida subir o bajar escaleras, que el tema del ascensor se ha venido debatiendo desde mucho antes del 2006 y siempre a instancia del actor, que el ascensor solo daría servicio a una de las escaleras de la Comunidad, la derecha, sin que los de la izquierda tengan acceso al ascensor y a pesar de ello deben contribuir a la misma, que la Junta de 2008 fue convocada de manera indebida y fue el mismo actor quien redactó el acta, pero con un contenido incierto dado que no existía ningún informe del Ayuntamiento TDI, sino un escrito de petición inicial, sin que se llegase a realizar votación al respecto, ni se remitió copia del acta a los ausentes, que el informe del Departament de Benestar - por ello - está elaborado con datos falsos proporcionados por el actor, y en fin, cuestiona el informe aportado con la demanda (no especifica la afectación a la estructura, ni se dice qué se hará con el cuarto de contadores, las instalación del gas, los bajantes, y el presupuesto adolece de varios defectos, ...), aparte de que la obra no gozaría de ningún tipo de ayudas.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a 'permitir y costear (hasta el límite de 77.026#88 €) las obras de instalación de ascensor en la finca, de acuerdo con el proyecto presentado por el actor, sin declaración especial sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la Comunidad de propietarios alegando a) incongruencia supra petita, al condenarse a más de lo pedido (sin que en la audiencia previa se intentase la modificación de la cuantía), b) valoración errónea de la prueba pues, de un lado 'no se suprimen todas las barreras arquitectónicas' (quedan dos tramos de escaleras), de otro, se proyecta el ascensor para solo una de las dos escaleras debiendo sufragarlas todos los vecinos (los de la izquierda no disfrutarían del ascensor), por tratarse de una sola Comunidad, y en fin, no se ha tenido en cuenta que la ventilación quedaría afectada, suponiendo una carga desproporcionada, ni se han tenido en cuenta las servidumbres que habrían de constituirse. Queda el debate planteado en tales términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.



SEGUNDO.- Respecto de la alegada 'incongruencia supra petita', por condenarse a más de lo pedido (sin que en la audiencia previa se intentase la modificación de la cuantía), ha de partirse de que en la demanda se pretende que se condene a la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 , NUM000 de L#Hospitalet de Llobregat, a suprimir las barreras arquitectónicas de la finca, mediante la instalación de un ascensor, realizando las obras necesarias en la finca para su instalación descritas en el hecho 6º del escrito inicial, en cuyo hecho se hace referencia a las obras detalladas en el proyecto que se aporta, fechado en junio 2015 (la demanda se formula en enero de 2016), y a fin de valorar su coste también se acompaña un presupuesto de una empresa con un coste de las obras en él previstas de 59.235 € que se establece como cuantía del procedimiento; en la contestación, la Comunidad cuestiona el informe aportado con la demanda en tanto que no especifica la afectación a la estructura, ni se dice qué se hará con el cuarto de contadores, las instalación del gas, los bajantes, y el presupuesto adolece de varios defectos, entre ellos el coste real de las obras 'proyectadas' que resulta notablemente superior al presupuesto aportado (aludiendo a que dicho coste real de las obras proyectadas es de 99.162#80 €, IVA incluido), y en base a ello, el actor aporta un nuevo presupuesto 'actualizado' que contempla 'todo' (por 77.026#88 €, que incluye las modificaciones en batería de contadores y su reubicación), cuya aportación motiva la suspensión de la audiencia previa, con nuevo señalamiento, sin que en la fecha señalada se impugne la aportación ni el presupuesto, ni se formula reserva a la declaración de la Magistrada de que el primero era un presupuesto 'orientativo' respecto de las obras proyectadas. En la sentencia, lo que se establece es un límite (la cuantía del segundo presupuesto) respecto de la suma a cuyo pago habrán de contribuir los demás propietarios, asumiendo el exceso el solicitante; pero claro, un límite sujeto a su vigencia temporal, dado que en el momento de la ejecución material, sin duda, el coste será superior.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que Se trata, sin duda, de favorecer a estas personas (que han de ser propietarias), aunque ni se limitan los derechos, ni se fijan límites en el gasto, la comunidad deberá consentir la ejecución de las obras o el establecimiento del servicio que se determinen por el Juez (lo que ya estaba previsto en la Ley 15/1995, de 30 de mayo 'Sobre límites del dominio sobre bienes inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas'), la resolución judicial supone la obligación de la comunidad de realizar las obras de supresión de barreras arquitectónicas, de accesibilidad o de transitabilidad, es decir, la comunidad las ejecutará a su cargo (a diferencia de lo establecido en la referida Ley 15/1995, en las que tales gastos son a costa del solicitante); y ello, ningún límite económico ni condición de ninguna clase respecto al alcance de la obligación (el precepto no establece condiciones previas a la efectividad de la medida): no se hace referencia alguna a la consideración de circunstancias o requisitos concurrentes susceptibles de ser evaluados para el reconocimiento o no de la solicitud, tales como la proporcionalidad de las obras que se solicita ejecutar y la causa que las motiva, su coste , las posibles soluciones alternativas de accesibilidad, naturaleza y características de la finca o incluso condición económica de los demás comuneros.

La novedad no está en la obligación de tener que soportar la instalación, pues este derecho ya estaba reconocido cuando lo solicitara cualquier usuario minusválido que ocupara la finca, sino en quiénes habrán de sufragar su coste, cualquiera que fuera el montante económico de la realización de las obras o de la instalación del ascensor: no será asumido por el solicitante, como establecía la Ley 15/1995, sino por la Comunidad de Propietarios, y además sin aquel límite sobre el coste del art 10.2 LPH estatal de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes; y la interpretación de la norma no parece admitir matizaciones ni excepciones, más allá de las que pueda apreciar el juzgador respecto a la exigencia de la buena fe (Art.111.7 CCC. Bona fe.'En les relacions jurídiques privades s#han d#observar sempre les exigències de la bona fe i de l#honradesa en els tractes' ), equidad o posible concurrencia del abuso de derecho.



TERCERO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) El actor: a) es propietario de la vivienda sita en el NUM003 del edificio situado en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de L#Hospitalet de Llobregat, desde 1975; dicha vivienda tiene una superficie útil de 59 m2 y dos terrazas, en las cuales tiene todos sus trabajos como carpintero (f. 5 y ss); asimismo, es propietario del NUM001 NUM002 del referido inmueble (f. 63 y ss), así como del local bajos (con un coeficiente total del 25#6%), b) tiene 80 años de edad, con un grado de disminución reconocido del 33%, y otras patologías crónicas (f. 9 y ss, 104), lo que motiva que tenga graves dificultades para subir y bajar escaleras a fin de acceder a su vivienda. c) dicha circunstancia ha motivado a su vez, que, desde hace varios años venga requiriendo a la Comunidad de Propietarios a fin de que instale un ascensor 2) El inmueble es un edificio plurifamiliar entre medianeras, compuesto por dos volúmenes, con bajos (dos locales comerciales), planta intermedia y 2 plantas piso, ático y sobreático (12 viviendas), constituyendo una sola comunidad aunque con dos escaleras, tras un vestíbulo, a las que se accede tras un primer tramo con 8 escalones (f. 71 y ss) 3) Desde el año 2005 ha venido debatiéndose en dicha Comunidad la instalación del ascensor: (1) En Junta de 2005 por mayoría de votos se acordó que no se realizaría ningún estudio por parte de la Comunidad (f. 65 y ss). (2) En la Junta de 17.12.2007 se planteó la instalación 'en la escalera derecha', sin llegarse a ninguna conclusión, al faltar el informe técnico del Ayuntamiento sobre su viabilidad, haciéndose referencia a que el tema ya se había debatido en anteriores reuniones de noviembre 2006 y enero 2007 (f. 12 y ss); (3) en la Junta de 30.1.2008 , previa entrega a todos los presentes del informe del Ayuntamiento TEDI, sobre dicha viabilidad y 'viendo la viabilidad de la instalación del ascensor, quedan conformes y de acuerdo' en pedir presupuesto al respecto, ' y acceden a suaprobación el que proceda' , así como de las derramas correspondientes, informándose sobre el procedimiento de solicitar las subvenciones que correspondan (f. 15 y ss), sin que conste impugnación del acuerdo; (4) No obstante, en la Junta de 17.9.2009, formando parte del orden del día: <1º. 'Aprobación instalación ascensor escalera derecha', 2º.'Aprobación de exclusión en los gastos de instalación y mantenimiento de ascensor a la escalera izquierda, y/o aprobación de reforma de fachada compensando a la escalera izquierda por la instalación de ascensor (así es con mínimo coste para la escalera izquierda)', 3º.Aprobación de derramas a tratar por los propietarios de la escalera derecha o bien por los propietarios interesados en la instalación y que éste se utilice con llave, si posteriormente uno de los propietarios que no está de acuerdo en el pago se adhiere más adelante pagaría en proporción a su coeficiente., 4º.Presentación documentación en la Generalitat>, no se acordó la instalación, al no llegarse a la mayoría (f. 17 y ss).

4) En 28.10.2011, a instancia del actor, el Àrea de Promoció de l#Accessibilitat i de Supressió de Barreres del Departament de Benestar Social i Familia de la Generalitat de Catalunya, dictó resolución en el sentido de que, partiendo de la obligatoriedad de las obras para la accesibilidad y supresión de las barreras arquitectónicas en el caso del actor, 'una vez la comunidad de propietarios ha decidido poner un ascensor atendiendo a la solicitud de un propietario con discapacidad, que tiene necesidad, no es admisible que cambie de opinión sin causa justificada, al contrario hay que requerir que ejecute el acuerdo de manera suficientemente diligente' (f . 20 y ss).

5) A partir de entonces, el actor ha requerido a la Comunidad en diversas ocasiones a fin de que se aprobara la instalación del ascensor, a lo que ha hecho caso omiso (así, burofax de 1.4.2014, a fin de que se procediera a convocar Junta extraordinaria, incluyendo en el orden del día la instalación del ascensor, f.

24 y ss).

6) En 29.4.2014 se celebró una reunión extraordinaria en la que el solicitó la instalación exponiendo sus motivos, aunque no se presentó informe técnico, pero no se realizó ninguna votación, al entenderse que en anteriores reuniones ya se había votado que no (f. 27 y ss).



CUARTO.- Consta en las actuaciones, proyecto de reforma del patio de luces de la escalera para la instalación del ascensor del Arquitecto técnico D, Diego de 15.6.2014 a instancia del actor (doc. 12 demanda), habiéndose ratificado su autor en el mismo, y constestando a las aclaraciones interesadas por las partes, en cuyo informe se parte de la viabilidad de la instalación, por el patio de luces de la escalera (en la parte de la derecha), adyacente a la misma, sin invadir o afectar la escalera izquierda, detallando exhaustivamente las obras a realizar.

Asimismo, obra Informe a instancia de la comunidad, del la arquitecta Sra Encarnacion (f. 81 y ss), que asimismo fue ratificado por su autora, referido al examen del anterior informe, en el que observa diversas incongruencias entre la documentación y la normativa a aplicar, y entre los documentos, que va señalando; considera que el proyecto está falto de rigor, que se 'toca estructura' en toda la instalación y que el coste real de las obras proyectadas es de 99.162 #80 €, IVA incluido, que resulta desproporcionado sin que se supriman todas las barreras arquitectónicas (quedan los escalones para acceder al lugar donde se ubicaría el inicio del recorrido, y el ascensor llegaría a puntos entre plantas, quedando escalones para acceder a las viviendas) Por el actor se aporta, con la demanda, presupuesto de 18.12.2015 de la empresa Ascensores Grup Elevació, por un importe total de 59.235 €, IVA incluido (f. 31 y ss).

Y posteriormente, en la audiencia previa, otro de la empresa ENINTER, por 77.026#88 €, que incluye las modificaciones en batería de contadores (reubicación).

Por de pronto, de ambos informes en relación con las declaraciones de ambos peritos se infiere que: a) la propuesta del actor es físicamente viable, efectuándose la instalación por el patio de luces del inmueble; b) mejora notablemente la accesibilidad (en todo caso se salvan 96 peldaños, quedando 8 para acceder desde la planta baja al inicio del recorrido del ascensor (en su caso y en su momento, podría salvarse con un 'salva escaleras mecánico'), y los escalones entre plantas, desde donde llega el ascensor a cada piso); c) que obtendría subvención pública; d) que nada impide que pueda instalarse otro ascensor para la escalera izquierda; e) que existe afectación en elementos estructurales (instalaciones de agua y luz), aunque mínima, con el ruido propio del funcionamiento, si bien se cumplen las condiciones de iluminación y de ventilación para el inmueble

QUINTO.- Conforme al art. 553-25 (Régimen general de adopción de acuerdos), '...2. Se adoptan por mayoría simple de los propietarios que han participado en cada votación, que debe representar, a la vez, la mayoría simple del total de sus cuotas de participación, los acuerdos que se refieren a: a) La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tengan la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores, aunque suponga la modificación del título de constitución y de los estatutos o aunque las obras o los servicios afecten a la estructura o a la configuración exterior...5. Los propietarios o los titulares de un derecho posesorio sobre el elemento privativo, en el caso de que ellos mismos o las personas con quien conviven o trabajan sufran alguna discapacidad o sean mayores de setenta años, si no consiguen que se adopten los acuerdos a que se refieren las letras a y b del apartado 2, pueden solicitar a la autoridad judicial que obligue a la comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas o a hacer las innovaciones exigibles, siempre y cuando sean razonables y proporcionadas, para alcanzar la accesibilidad y transitabilidad del inmueble en atención a la discapacidad que las motiva'.



SEXTO.- Estos acuerdos ya venían así contemplados antes de la reforma de la Ley 5/2015 e incluso en el ámbito estatal con la reforma de la LPH introducida por la Ley estatal 8/2013, se estableció también la doble mayoría de cuotas y propietarios para la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tuvieran por finalidad la supresión de barreras o la instalación de ascensores ( art. 17.2 LPH ) .

La novedad está en la puntualización (en línea con la jurisprudencia dictada durante estos últimos años) que dicha mayoría simple será suficiente incluso cuando supongan la modificación del título de constitución, de los estatutos o aunque las obras o los servicios afecten a la estructura o a la configuración exterior.

Como ya hacía en términos similares la redacción del apdo. 6 anterior a la reforma de la Ley 5/2015, el actual apdo. 5 otorga la facultad a los propietarios o incluso a los usufructuarios o arrendatarios (en definitiva, como titulares de cualquier derecho posesorio), que sufran alguna discapacidad física o sean mayores de 70 años, o la tengan también las personas con quien convivan o trabajen (independientemente de cuál sea su relación de convivencia o grado de parentesco), de que en el supuesto de no aprobarse por la Junta las obras o el establecimiento de servicios que tuvieran como finalidad la supresión de barreras arquitectónicas, la instalación de ascensor, o cualquier innovación exigible para la habitabilidad, accesibilidad o seguridad del inmueble [ letras a ) y b) del apdo. 2 de este mismo art. 553-25 CCCat .], puedan acudir a la autoridad judicial a fin de solicitar que obligue a la Comunidad a ejecutarlas. La particularidad de la Disposición no está en que la Comunidad deberá consentir la ejecución de las obras o el establecimiento del servicio que se determine por el Juez, pues así ya estaba previsto en la Ley 15/1995, de 30 de mayo (BOE n.º 129, de 31 de mayo, ' Sobre límites del dominio sobre bienes inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas ', art. 6), sino en que la resolución judicial podrá imponer la obligación de la Comunidad de realizar las obras de supresión de barreras arquitectónicas, o hacer las innovaciones exigibles ' siempre que sean razonables y proporcionadas para alcanzar la accesibilidad y transitabilidad del inmueble en atención a la discapacidad que las motiva'.

Lo más trascendente de la norma vigente es que de alguna forma se ha hecho eco de la crítica realizada por la doctrina y de la interpretación recogida en algún pronunciamiento de los Tribunales (así la SAP Barcelona, Sección 1ª de 28.5.2014 ), imponiendo cierta ponderación del derecho del discapacitado y también de la obligación impuesta a la Comunidad, ya que no solo requiere la valoración mediante la utilización de criterios de razonabilidad y proporcionalidad referida a la naturaleza de la discapacidad (los 'ajustes razonables' a que se refiere el art. 10.1.b LPH estatal), sino que también como resulta de lo previsto en el art. 553- 30.3 CCCat . la resolución de la autoridad judicial deberá fijar el importe que corresponderá asumir a la Comunidad de los gastos por las obras que le condene a ejecutar ' en función de los de los gastos ordinarios comunes ', lo cual a pesar de todo no deja de ser enormemente impreciso e incierto, entendiéndose por consiguiente que el resto deberán asumirlo el o los solicitantes.

SEPTIMO.- El TSJ ha desarrollado una doctrina en la interpretación y aplicación de los arts. 553-25.4 en relació amb el 553-39, i de l ' art. 553-25.6, tots del CCCat ., en el contexto anterior a la reforma del 2015, però recogida y en buena parte positivizada en la reforma; así: a) la sentencia de 20/02/2012 (antes de la última reforma), en la que se parte de las siguientes premisas: 'Nadie puede ser privado de sus derechos si no concurre, alternativamente, una causa legal que lo justifique o su renuncia voluntaria': ' la necesidad del consentimiento expreso del interesado (553-25.4) operaría cuando para la disminución de las utilidades a las que se refiere la norma no pudiese ser constituida una servidumbre ex art. 553-39 del CCCat ', 'Pese a que la ocupación de parte del espacio del local para realizar el hueco base del ascensor impide utilizar ese mismo espacio al dueño de la finca no por ello se convierte en una privación definitiva del derecho dominical toda vez que el uso podría recuperarse si avances administrativos o tecnológicos permitiesen otra ubicación del ascensor y en cualquier caso a la extinción del régimen ( art. 553-37.1 CCCat )'. 'La servidumbre solo podrá imponerse cuando sea jurídicamente tolerable, esto es, cuando no produzca perjuicios sustanciales como sería si con su constitución quedase gravemente afectado funcional o económicamente el elemento privativo, en este caso el local', establece como requisitos de constitución de servidumbre (553-39): a) que la instalación del servicio, que ha de suponer una mejora, haya sido acordada por la Junta con el quórum debido -en el caso, declaramos que es suficiente la prevista en el art. 553-25.5.a) CCCat , aunque comporte la modificación de elementos comunes-; b) que no exista otra forma de implementar la mejora, de forma quela afectación sea 'indispensable', para lo cual habrá que atender a los dictámenes técnicos que al efecto se emitan; c) que la servidumbre no suponga una privación total del elemento de uso privativo o de su funcionalidad ; d) que no afecte a la vivienda 'en sentido estricto' ; y e) que se abone la indemnización que corresponda conforme al art. 553-39.4 CCCat , que comprenda los daños y perjuicios causados al propietario afectado, como 'Quorum para aprobación instalación de ascensor mayoria el de simple (553-25.5)': 'Tampoco se requería que el acuerdo fuese adoptado por la mayoría cualificada de los apartados 2 y 3 del artículo 553-25 CCCat . Se trata de mayorías excluyentes de modo que el precepto relativo a la instalación de los ascensores o supresión de barreras arquitectónicas es más específico y por tanto prima sobre el general de los números 2 y 3 del propio artículo', para acabar declarando como doctrina legal que la instalación del servicio de ascensor en una finca que careciese de él permite la constitución de una servidumbre con la oportuna indemnización de daños y perjuicios aunque suponga la ocupación de parte del elemento privativo destinado a local siempre que el gravamen no suponga una pérdida de funcionalidad o económica del mismo; b) la de 11/06/2012, interpreta el art. 553-25-6, anterior, partiendo de la premisa de que 'La promulgación del Libro V del CCCat por Ley 5/2006 de 10 de Mayo, supuso ciertos cambios en esta materia al establecer por un lado una mayoría exigua para conseguir el acuerdo comunitario para la instalación de los ascensores o instalaciones destinadas a suprimir barreras arquitectónicas y de otro, conseguido el acuerdo, imponiendo a todos los propietarios la obligación de hacerse cargo de los gastos. Aun en el caso de no obtenerse el acuerdo, el artículo 553-25,6 antes transcrito, permite a las personas con discapacidades dirigirse al juez para suplir la autorización de la Junta de propietarios, pero como pone de relieve la sentencia recurrida, omitiendo el procedimiento a seguir y los criterios que el Tribunal debe tener en cuenta para conceder o no la autorización. De otro lado, la doctrina más autorizada a la vista de lo dispuesto en el artículo citado '...obligar a la comunidad...' y en el artículo 553-44.3 (...) ha venido entendiendo que la autorización judicial no solo implicaba que la Comunidad debía soportar las obras no queridas por la mayoría, sino también atender íntegramente a su coste' ; afirma que debe interpretarse el art. 553-26.6 CCCat a la vista de la evolución legislativa que la misma sentencia desarrolla y de la actual realidad social: .... 'acreditada la negativa de la Comunidad a la realización de las obras demandadas, (el tribunal) deberá realizar un juicio ponderado sobre las necesidades de tales (personas con discapacidad) vecinos y las posibilidades de realización y asunción de las obras por los restantes, partiendo de que, en abstracto, los derechos de los primeros resultan más relevantes que los de los segundos en atención al valor superior que el principio de igualdad tiene sobre los derechos dominicales que desarrollan las normas relativas a la propiedad horizontal'; ... ' en tal juicio de ponderación o proporcionalidad deba el Tribunal considerar, por un lado, la clase y tipo de minusvalías físicas o la edad de los concretos peticionarios incluso su número, con independencia de que tales discapacidades hayan sido determinadas en vía administrativa y, de otro, sin ánimo exhaustivo: a) el mantenimiento del propio sistema; b) los derechos que en su caso podrían resultar afectados por la instalación; c) el coste total de las obras; d) la capacidad de la Comunidad y de sus miembros para llevarlas a cabo sin afectar a su propia subsistencia, y, d) las ayudas oficiales previstas y con las que podría contar la Comunidad para sufragar las obras'. Asimismo, añadíamos, que todas estas circunstancias a valorar, en tanto que condicionan la decisión a adoptar, exige que aparezcan y se justifiquen en la fase declarativa del procedimiento, sin que pueda dejarse para ejecución de sentencia, lo cual tampoco sería posible por impedirlo de forma expresa el art. 219 LEC , conforme señalaba la STS 601/2011, de 19 Diciembre .

c) la sentencia de 25/03/2013 , que reitera razonamiento y doctrina de la STSJ de febrero 2012 y la completa o puntualiza, apuntando como cuestión a decidir 'si es posible la constitución de la servidumbre sobre el patio de los recurrentes, por tratarse -en palabras del art. 553-39.2 CCCat - de un 'elemento de uso privativo diferente de una vivienda en sentido estricto' y, en caso afirmativo, si el grado de privación de la utilidad o de la funcionalidad de dicho elemento es o no tolerable atendidas las circunstancias del caso', respondiendo afirmativamente, con el siguiente razonamiento: 'si bien la característica principal -no exclusiva- de los anexos es su vinculación para todos los efectos a un elemento privativo (cfr. 553-54.1, 562-7 y 562-9 CCCat), de la misma forma que el legislador prevé (Cfr. art. 553-10.2.b , 553-11.2.ay 553-25.2 CCCat ) que puedan quedar desvinculados de él modificando el título de constitución, bien para vincularlos a otro elemento privativo, bien para convertirlos en uno de éstos si poseyeren independencia funcional en la forma descrita en el art. 553-33 CCCat , el propio legislador también prevé y por las mismas razones que puedan quedar afectados por la constitución de una servidumbre permanente en beneficio de la comunidad, aunque sean accesorios de una vivienda ( art. 553-39.2 CCCat )', 'Dado que el patio propiedad de los recurrentes afectado por el acuerdo de la Junta de propietarios impugnado constituye, junto con otro patio de las mismas características -'de luces'-, un 'anexo' o 'accesorio' del departamento de la planta baja al que se hallan vinculados por el título de constitución 'hasta el techo de esta planta', es preciso concluir que, conforme al art. 553-39.2 CCCat , es susceptible de soportar una servidumbre en favor de la comunidad, como es el caso de la que tiene por objeto la instalación de un ascensor', y acaba declarando como doctrina jurisprudencial complementaria de la fijada en la STSJC 15/2012, de 20 de febrero, que la instalación del servicio de ascensor en una finca que careciese de él permite, igualmente, la constitución de una servidumbre con la oportuna indemnización de daños y perjuicios aunque implique la ocupación de parte del elemento privativo anexo o accesorio a una vivienda que viniera determinado como tal en el título de constitución, siempre que el gravamen no suponga una pérdida intolerable de funcionalidad o económica del mismo, ponderadas racionalmente las circunstancias del caso y los intereses en juego.

d) la sentencia de 06/05/2013 , reitera la de junio de 2012, en el sentido de que 'que no existe obstáculo legal para considerar la edad como un factor relevante en la reducción de la movilidad para la superación de las barreras arquitectónicas y que, en consecuencia, también se encuentran legitimadas las personas de edad avanzada, incluso sin especiales dolencias físicas, para acudir a solicitar el amparo judicial con fundamento en el art. 553-25.6 CCCat '. La sentencia desestima la petición de instalación de ascensor, al no quedar acreditados los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, que han de ser ponderados, pero condena a la Comunidad a instalar un mecanismo para superar las barreras arquitectónicas que sirvan a los demandados, puntualizando que 'en el bien entendido que la condena de hacer realizada a la Comunidad podrá resultar afectada por unos límites temporales que alcanzan a la cosa juzgada. Dichos límites pueden quedar modificados por el transcurso del tiempo y que en otro proceso si se introducen hechos nuevos como p. ej. alcanzar los 70 años o una edad avanzada otros propietarios, o que otro procedimiento menos oneroso (instalado por la Comunidad) fuera insuficiente tras una agravación de las discapacidades, puede nuevamente debatirse la instalación de un ascensor en la finca. O incluso que, en ejecución de sentencia, construido un método menos costoso (que la instalación del ascensor) para salvar las barreras arquitectónicas hasta los pisos segundos, posteriormente fuera insuficiente para otros propietarios (p. ej. de los áticos), todo lo cual deberán tener presente los comuneros para no incurrir, en su caso, en soluciones que luego resulten provisionales y poco útiles. En cualquier supuesto, la decisión sobre la forma concreta de supresión de las barreras arquitectónicas que como obligación de hacer ha dispuesto la sentencia habrá de adoptarse en una Junta de Propietarios convocada al respecto debiendo ser el Juez funcionalmente competente para la ejecución quien valore si se ha dado efectivo cumplimiento al título ejecutivo (sentencia firme), teniendo presente los parámetros indicados de proporcionalidad y razonabilidad'.

e) la sentencia de 22/12/2016 , 'Para la instalación de un ascensor en un edificio en régimen de propiedad horizontal que careciera de él, advertimos que la constitución de la servidumbre correspondiente requiere -aparte del quórum previsto legalmante- que el elemento privativo no constituya vivienda en sentido estricto; que su afectación no suponga una pérdida, económica o de funcionalidad, intolerable para su propietario, ponderadas las circunstancias del caso; y que este sea indemnizado de los daños y perjuicios correspondientes, y que no exista otra forma de implementar la mejora, de forma que la afectación sea indispensable, para lo cual habrá que atender a los dictámenes técnicos que al efecto se emitan.

En las sentencias indicadas ut supra se declara la compatibilidad de las reglas recogidas en los arts.

553-25.4 y 553-39.2 CCCat - lo que es más evidente tras la reforma de que ambos han sido objeto por la Llei 5/2015 -, que expresan el principio general según el cual nadie puede ser privado de sus derechos si no concurre, alternativamente, o su renuncia voluntaria o una causa legal que lo justifique, de manera que, por lo que respecta a la afectación de elementos privativos - ahora, más propiamente, el art. 553-39.2 CCCat habla de ' anexos de los elementos de uso privativo '- por la instalación de un ascensor en un edificio en régimen de propiedad horizontal que careciera de él, advertimos que la constitución de la servidumbre correspondiente requiere -aparte del quórum previsto en el art. 553-25.5.a) CCCat ; de que el elemento privativo no constituya vivienda en sentido estricto; de que su afectación no suponga una pérdida, económica o de funcionalidad, intolerable para su propietario, ponderadas las circunstancias del caso; y de que este sea indemnizado de los daños y perjuicios correspondientes ( art. 553-39.4 CCCat )- ' que no exista otra forma de implementar la mejora, de forma que la afectación sea indispensable, para lo cual habrá que atender a los dictámenes técnicos que al efecto se emitan '..... Así las cosas, debe descartarse la interpretación literal, abstracta y maximalista que propone el recurrente para definir la cualidad de indispensable en la solución preferida so pena de hacer absolutamente inoperante la norma contenida en el art. 553- 39.2 CCCat , sin que la misma pueda reducirse, sin embargo, a un criterio simplemente economicista o tecnicista, que solo tenga en cuenta los costes o las dificultades técnicas y que convierta en inefectiva la protección del derecho a la propiedad privada ( art. 33.1 CE y art. 541-1 CCCat ) que también subyace en la regulación de la propiedad horizontal ( art. 553-1.1 CCCat ), sin perjuicio de su función social ( art. 541-2 CCCat ). En consecuencia, para determinar cuando deba considerarse indispensable la constitución de una servidumbre de ascensor sobre un elemento privativo que no constituya vivienda en sentido estricto será preciso valorar razonadamente, además de la viabilidad técnica de las diversas soluciones propuestas y de sus respectivos costes económicos, todos los perjuicios transitorios y permanentes que para la Comunidad, para todos y cada uno los propietarios que la integren y para el propietario directamente afectado por la servidumbre pueda comportar la constitución de esta, especialmente los que puedan incidir negativamente en la supresión efectiva de las barreras arquitectónicas existentes en la finca de que se trate, de manera que, solo cuando la valoración conjunta de todos los factores apunte de manera clara e inconcusa hacia la necesidad de constituir la servidumbre de ascensor, deberá darse lugar a ella.' OCTAVO.- Concurren pues, los presupuestos para que prospere la acción ejercitada; ciertamente, en el presente caso, la cuestión parece complicarse, porque existen dos escaleras y solo se pretende la instalación en la de la derecha donde reside el actor en el NUM003 (prácticamente NUM004 planta), pero solo funcionan como una Comunidad, y no como dos subcomunidades de hecho, ni consta acuerdo referido a la posibilidad de votar exclusivamente los propietarios de cada una de las fincas, haciéndose cargo de todos los gastos, como pudiera haberse acordado en su momento (lo que a falta de impugnación con resultado positivo, se trata de una delegación perfectamente válida); en todo caso, la norma es clara, y los presupuestos para su aplicación concurren, por lo que la pretensión deducida ha de prosperar, procediendo desestimar el recurso, confirmando la sentencia, sin perjuicio, a los efectos de ejecución, de lo que que se ha dicho en el fundamento segundo de la presente resolución y, todo ello, sin declaración sobre las costas en ninguna de las instancias, por cuanto concurren ciertas circunstancias, antes expuestas que pudieran justificar dudas de hecho, en cuanto a la oposición de la pretensión deducida.

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 , NUM000 de L#Hospitalet de Llobregat contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, sin declaración especial sobre las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :