Sentencia CIVIL Nº 404/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 86/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 86/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SANTA FE
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 682/2016
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 404
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 24 de octubre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 86/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 682/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Fé, seguidos en virtud
de demanda de D. Argimiro y Dña. Angustia , representados por la Procuradora Dña. Mª Asunción
Medina Sáez y defendidos por el Letrado D. José Mª Ortiz Serrano; contra Caja Rural de Granada, S.C.C.
, representada por el Procurador D. Antonio García-Valdecasas Luque y defendida por el Letrado D. Víctor
Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña María Asunción Medina Sáez, en nombre y representación de don Argimiro y doña Angustia , contra la entidad CAJA RURAL DE GRANADA, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora.'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de febrero de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 7 de febrero de 2018 se señaló para votación y fallo el día 6 de septiembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por los actores que tenía por objeto la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa con subrogación y modificación parcial de préstamo hipotecario de fecha 15 de Abril de 2005, y la condena de la entidad demandada a reintegrar las cantidades percibidas de más en virtud de dicha cláusula y al recálculo del cuadro de amortización.

Entiende la sentencia recurrida que de la lectura de la referida escritura se infiere que los adquirentes subrogados conocían la existencia de la cláusula suelo en el préstamo en el que se subrogaban, o sea, que 'comprendieron que contrataban un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiarían en un futuro de las bajadas del tipo de referencia, es decir, consta acreditada la licitud de la cláusula suelo al haber superado el control de transparencia'.

Para llegar a tal conclusión, la sentencia se basa en las siguientes consideraciones: a) en la escritura pública de compraventa, con subrogación y modificación parcial de fecha 15 de abril de 2005 (documento número 2 de la demanda), en la parte expositiva II 'Préstamo con garantía hipotecaria', se recoge literalmente 'es intención de la parte adquirente proceder a tal subrogación, y así lo expone en este acto, manifestando expresamente su aceptación a todas las condiciones que quedaron establecidas en la escritura constitutiva del préstamo hipotecario. Así mismo, manifiesta la parte compradora que conoce y acepta las condiciones y todas las obligaciones que para ella resultan de la citada escritura de préstamo'; b) en segundo lugar, y a continuación de lo que se acaba de señalar, se transcriben en la citada escritura pública de fecha 15 de abril de 2005, las condiciones del préstamo en lo que resulta relevante, en concreto, las condiciones pactadas en caso de que el comprador se subrogase en el préstamo. Así, entre otras y en atención a lo que ahora nos interesa, se hacen constar la distintas opciones entre las que podía optar de forma expresa, el comprador en la escritura de compraventa con subrogación, tanto, respecto de los plazos, a propósito de lo cual se establecen cinco modalidades (A,B,C,D y E); como respecto de los intereses ordinarios, a propósito de los cuales se determinan dos opciones, estableciéndose al final de las mismas, en negrita 'Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta Cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 2,95%, cualquiera que sea la variación que se produzca'; c) la escritura objeto de autos recoge las condiciones de la compraventa y, dentro de la cláusula segunda 'precio y subrogación', consta literalmente en el apartado b), 'la parte compradora retiene el resto del precio de la compraventa, de NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (94.536,04), para satisfacer el préstamo hipotecaria que grava la vivienda adquirida, en cuyos derechos y obligaciones tanto reales como personales se subroga la parte compradora solidariamente, y se reconoce por ello deudora de 'CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO', desde este momento; declara conocer el contenido íntegro de la escritura de préstamo hipotecario en la que se subroga, y fija como domicilio para la práctica de requerimientos y notificaciones el de la vivienda hipotecada' ; d) se reproducen en la escritura las opciones por las que se ha decantado el comprador tanto respecto al plazo de amortización como respecto de los intereses ordinarios, reproduciéndolas; y, bajo el título 'modificación parcial del préstamo hipotecario subrogado', se acuerda modificar la escritura de préstamo, 'al objeto de mejorar las condiciones del préstamo hipotecario referido en el apartado GARGAS de esta escritura' y 'previa petición de la parte deudora por escrito y con el consentimiento de la parte acreedora'. Se amplía el importe del préstamo, manteniéndose la cláusula delimitadora de la variación a la que ya se había hecho referencia desde el primer momento en que los compradores aceptaron subrogarse pero, como se mejoraban las condiciones, se rebajó y pasó del 2,95 % inicial al 2.75%, resaltándose, así mismo, en negrita.

En consecuencia, la sentencia se basa para afirmar la existencia de transparencia e información sobre la cláusula suelo en las manifestaciones recogidas en la propia escritura pública de compraventa, subrogación y novación parcial de fecha 15 de Abril de 2005.

Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, la entidad financiera, que además intervino en la subrogación, modificando y novando el contrato, debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.

Nuevamente debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.

En ningún momento se estableció en la escritura de 15 de Abril de 2005 que su objeto era reducir, en el período de amortización del préstamo, 'la cláusula suelo del 2,95% al 2,75 %' . Al contrario, se introdujo esa modificación de modo absolutamente secundario, dentro de la variación general de las condiciones financieras, incorporándose tal limitación de modo secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos relativos a la revisión del interés. Las condiciones de la modificación no muestran ningún conocimiento financiero del consumidor que justifique su conocimiento sobre la existencia y consecuencias de la existencia de la cláusula suelo, y desde luego, insistimos, la mera novación del contrato de préstamo entre un profesional y un consumidor, respecto de la duración, capital y el tipo de interés a aplicar , reiteramos, no hace presumir la negociación de la cláusula suelo.

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

Realmente nos situamos muy lejos del caso examinado por la STS de 9 de marzo de 2017 . No aporta la recurrente la prueba documental y testifical concluyente que la sentencia antes citada tuvo en cuenta para considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo. No se justifica ningún trato preferente a los demandantes, distinto del recibido por otros adherentes que suscribieran los servicios de banca en los que se enmarcó la modificación de las condiciones financieras, y desde luego con la 'propuesta de reconsideración de préstamo', y la suscripción de la novación el 15 de Abril de 2015, nada se prueba respecto de la supuesta negociación e información suministrada sobre la cláusula suelo. La 'propuesta de reconsideración préstamo' en modo alguno acredita que el cliente tuviera información suficiente sobre la cláusula suelo y sus consecuencias. Tampoco resulta acreditado, como ya hemos señalado, que los demandantes obtuvieran un trato privilegiado. El folleto informativo aportado es un documento genérico que no se ha acreditado que fuera entregado a los clientes.

No ha de confundirse entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación, tal y como resulta plenamente acreditado en este caso, bastando para ello con observar el carácter estereotipado de las cláusulas financieras del préstamo recogidas en la referida 'propuesta' (donde se recoge el nuevo suelo), trasladadas después a la escritura y a las condiciones del nuevo préstamo.

C omo señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , 'de acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada' .

No se ofrece a los consumidores demandantes información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación, sin que desde luego pueda acreditarlo la única documental aportada ('propuesta reconsideración préstamo').

No se destacó la estipulación como elemento esencial del contrato en cuanto conformador del precio, sin significar su trascendencia, al darle un tratamiento impropiamente secundario e inadecuado respecto de los elementos definitorios determinantes del tipo de interés variable aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera relevancia. No consta ofrecida información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato, cuando la entidad le dio además un tratamiento secundario de menor realce y relevancia, respecto de los demás elementos definitorios determinantes del tipo de interés aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera trascendencia. No hay explicación o información al consumidor, respecto de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias. En el caso se destaca, en la estipulación de intereses, la existencia de un interés variable, apareciendo destacado el tipo de referencia y el diferencial, que aparece reflejado de modo principal, desplazándose así la atención del consumidor, que sin embargo, se ve sometido después, con tratamiento impropiamente secundario de menor relevancia, a una limitación del tipo de interés mínimo, que, en período de cadencia, por debajo del 2,75% no se beneficiaria de la bajada, y que no se destaca del mismo modo, no empleándose ningún subrayado (aunque se use levemente letra en negrita). Así ocurre lo mismo respecto del mínimo fijado en período de amortización del préstamo.

Además aquí se creaba la apariencia, de tener el suelo, como contraprestación inescindible, la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), y tampoco consta que se incluyeran simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo.

La cláusulas suelo, como recuerda reiteradamente la jurisprudencia, 'son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos', por ello no permitiéndose en esta caso al consumidor tal identificación, solo podemos concluir, por los razonamientos antes expresados, confirmando su nulidad.

La cláusula por tanto no supera el control de transparencia.

Es muy significativo, a estos efectos, el informe del Banco de España aportado por los actores como documento número 11, en el que se concluye que 'la actuación de la entidad reclamada es contraria a las buenas prácticas bancarias, al no haber acreditado informar adecuadamente al reclamante sobre la inclusión en su préstamo hipotecario de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés'.

En consecuencia, procede la estimación del recurso interpuesto y, por ende, la estimación íntegra de la demanda.

En cuanto a los intereses, esta Sala, entre otras resoluciones, en la sentencia dictada con fecha 4 de Diciembre de 2017 (Rollo de Apelación 494/17 ), dijo que: 'la cuestión planteada en esta segunda instancia, sobre incongruencia de la sentencia recurrida, en atención a los efectos de la declaración de nulidad de clausula suelo abusiva, por falta de transparencia, debe también desestimarse...........

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha establecido, de forma clara, en la STS de 22 de abril de 2015 , que es factible la actuación de oficio por el Tribunal de apelación, 'en la determinación de los efectos de la nulidad de dicha cláusula contractual', considerada abusiva, señalando expresamente que 'Al actuar de este modo, el tribunal de apelación no incurrió en incongruencia.

La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de esta Sala como las núm.

920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm. 557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo .' Por tanto, en cuanto a la aplicación de los intereses establecidos en la sentencia apelada, 'legales devengados desde la fecha de cada cobro', dado que, pese a su deficiente fundamentación, realmente no son los moratorios del 1101 del CC, sino los previstos para el caso de invalidez de las obligaciones en el artículo 1303 CC , nada debemos modificar al respecto en el Fallo de la Resolución recurrida.



SEGUNDO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la estimación íntegra de la demanda, por lo que las costas de la primera instancia deberán serles impuestas a la parte demandada ( artículo 394.1 de la LEC ).

Al ser estimado el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Argimiro y Angustia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Santa Fe, en los autos de juicio ordinario número 682/16, y previa revocación de dicha resolución, debíamos: A) Declarar la nulidad, por abusiva, de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) inserta en la cláusula cuarta ('intereses ordinarios') de la escritura de compraventa con subrogación y modificación parcial de préstamo hipotecario de fecha 15 de Abril de 2005, condenando a la entidad demandada, CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., a su eliminación.

B) Condenar a la entidad demandada, CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, obtenidas de la diferencia entre las cuotas abonadas en aplicación de dicha cláusula y las que deberían de haberse abonado sin su aplicación, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la citada escritura, todo lo cual deberá determinarse en ejecución de sentencia.

C) Condenar a la entidad demandada, CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. a reintegrar las cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.

D) Condenar a la entidad demandada, CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la cláusula suelo declarada nula, desde la fecha de cada cobro.

E) Condenar a la entidad demandada, CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. a recalcular y rehacer, con exclusión de la cláusula suelo declarada nula, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

F) Imponer a la entidad demandada, CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. , las costas causadas en la primera instancia.

G) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.