Sentencia CIVIL Nº 404/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 300/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0093208
Recurso de Apelación 300/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 529/2016
APELANTE: D. Nazario y REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO SL
PROCURADORA Dña. OLGA GUTIERREZ ALVAREZ
APELADO: D. Pelayo
PROCURADORA Dña. INES VERDU ROLDAN
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
529/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid a instancia de REVISTA ESPAÑOLA
DE DERECHO SL y D. Nazario como partes apelantes, representados por la Procuradora Dña. OLGA
GUTIERREZ ALVAREZ contra D. Pelayo como parte apelada, representado por la Procuradora Dña. INES
VERDU ROLDAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 18/01/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/01/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. Pelayo , contra la demandada REVISTA ESPAÑOLA DEL DERECHO S.L Y D Nazario debo declarar nula y por no puesta la cláusula sexta del contrato de fecha 28 de enero del 2014 y en consecuencia condeno solidariamente a los demandados a reintegrar al actor las cantidades satisfechas por este como consecuencia de la cláusula nula, cantidad que asciende a 4.747,75 así como los intereses legales de esta cantidad desde la reclamación judicial, con imposición de las costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO SL y D. Nazario , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Pelayo ejercita una acción de declaración de abusividad de una cláusula contractual y de reclamación de cantidad contra la entidad Revista Española del Derecho S.L. y D. Nazario ; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual en enero de 2014 el actor habría firmado una hoja de encargo para la defensa de sus intereses frente a Bankia por la comercialización de participaciones preferentes en el año 2009 y acciones en el año 2011, entregándose la cantidad de 850 euros como provisión de fondos y siendo condición de ese contrato que los intereses del actor los defendiera el letrado D. Blas , firmante de la hoja de encargo y que había defendido los intereses de la familia del actor en otros procedimientos. Según este relato habiendo cesado el letrado referido en su relación profesional con Revista Española de Derecho S.L. y no permitiendo la misma que siguiera el Sr. Blas con la defensa de sus intereses se acordó la finalización de los servicios entre las partes estableciéndose que ninguna de las partes podría reclamar nada a la otra, pese a lo cual fue interpuesta jura de cuenta por el codemandado Sr. Nazario , desestimándose por decreto de 27 de abril de 2015 la impugnación de los honorarios, siendo así que se pretendería cobrar de acuerdo a las normas de honorarios del Colegio de Abogados de Madrid de acuerdo a una cláusula preredactada, oscura y abusiva, por lo que se pide su declaración de abusividad y condena a los demandados a abonar la cantidad de 4.747,75 euros como cantidad reclamada en la jura de cuentas.

La sociedad demandada se opuso a la demanda señalando que la hoja de encargo se firmó por el actor con el despacho de abogados y no con el Sr, Blas que dejó el despacho por su sola voluntad, presentándose no obstante la demanda solicitada por el actor y pretendiéndose cobrar por ese trabajo ante el desistimiento del actor, sin que se firmara conformidad alguna al desistimiento más allá de firmar el colaborador del despacho Sr. Iván el recibí de la comunicación del actor, no estándose ante cláusula abusiva alguna, ni habiéndose producido enriquecimiento injusto por una cantidad que responde al trabajo desarrollado y que aún no se habría cobrado.

D. Nazario se opone a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva al haber contratado el actor con la sociedad y no con él como socio director de la misma, oponiéndose en cuanto al fondo por las mismas razones que la otra codemandada.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva y abordando el fondo del asunto declara abusiva la cláusula discutida, con condena a los demandados a abonar al actor la cantidad de 4.747,75 euros, más intereses legales, y con condena en costas.

El recurso que interponen los demandados, bajo una misma representación y defensa, contra esta resolución se basa, sea ello expuesto de manera resumida, en la alegación en primer lugar de error en la valoración de la prueba documental, expresando la parte aquellos párrafos de la sentencia de determinarían el error, alegándose asimismo que el error también afecta a la falta de legitimación pasiva del Sr. Nazario , así como que se habría infringido la Directiva 93/13 y los criterios sentados por la jurisprudencia del TJUE, estándose ante una cláusula transparente y que no causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, vulnerándose el principio de conservación del contrato y rechazándose la condena en costas.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de error en la valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En el presente caso la prueba practicada ha sido la documental aportada por las partes y la declaración testifical de D. Iván , Abogado colaborador del despacho de la demanda mediante un contrato mercantil, siendo así que la valoración que la Sala hace de la prueba y las conclusiones jurídicas que alcanza discrepan de las que concluye la juez de instancia.

En la demanda se explica la firma de la hoja de encargo por el actor estableciendo que ello se hizo con la condición de que fuera el letrado D. Blas quien llevara la defensa de sus intereses por la confianza existente con el mismo al haber llevado también otros asuntos semejantes de los familiares del actor; de dicha condición colige el actor que al dejar el referido letrado el despacho que giraba bajo el nombre comercial Yvancos&Abogados, por decisión del despacho, se quebró la confianza y se pretendió que fuera el Sr.

Blas el que siguiera en la defensa de sus intereses, lo que la demandada no aceptó. Asimismo se expresa también que se firmó por las partes la finalización de los servicios profesionales sin nada que reclamarse. Y finalmente se argumenta sobre la abusividad de la cláusula de la hoja de encargo que fija la retribución de acuerdo a las tarifas del Colegio de Abogados de Madrid para el caso de desistimiento del contrato por el demandante.

La primera cuestión que parece acogida por la sentencia dada la redacción del fundamento de derecho segundo carece de cualquier atisbo probatorio y aún más se opone a lo acreditado que no es sino la contratación por el actor para defensa de sus intereses en las dos acciones que pretendía interponer contra Bankia al despacho demandado, sin referencia alguna a condición de ningún tipo ni encargo por tanto al letrado Sr. Blas como tal; la referencia a que este letrado llevó otros asuntos semejantes de otros familiares del actor no altera lo firmado voluntariamente, menos aun cuando resulta de la testifical del letrado Sr. Iván , también colaborador del despacho con relación meramente mercantil que eran varios hermanos del actor los que eran clientes del despacho (a preguntas de la juzgadora), de modo que al margen de que fuera el Sr.

Blas el letrado firmante de las demandas interpuestas lo cierto es que ello era dentro del ámbito del despacho contratado. Es errónea por tanto la conclusión que la juez alcanza en este punto, aunque en realidad ninguna consecuencia se extrae de ello.

Tampoco puede tener virtualidad alguna a efectos de lograr acreditar la finalización de la relación contractual sin que las partes tuvieran nada que reclamarse el hecho de que el actor redactara tal finalización y esa consecuencia, pues la misma no puede entenderse aceptada por el hecho de que firmase el colaborador del despacho Sr, Iván la recepción del escrito, mero recibí sin fuerza obligacional alguna. La juez nada dice sobre esta cuestión sobre la que tampoco incide la actora más allá de su alegación pero ha de reseñarse la misma desde la conclusión que a la Sala merece dado que se alegaba esta cuestión en la demanda.

En realidad la juez se centra en la cuestión relativa a la abusividad de la cláusula sexta del contrato que prevé las consecuencias económicas del desistimiento por el actor del encargo realizado que es lo que acaeció cuando al haber dejado el Sr. Blas su colaboración en el despacho, no desde luego por voluntad de la sociedad según resulta de la testifical del único testigo oído en el procedimiento, quiso el actor que fuera este letrado el que llevara su asunto ya iniciado pretendiendo desligarse del contrato suscrito, decisión irreprochable desde el punto de vista de la confianza que pudiera tener en el letrado pero que no evita la fuerza vinculante del contrato ni puede enmascararse con condiciones inexistentes o pactos de no pedir igualmente carentes del prueba alguna, siendo desde esta realidad desde la que ha de examinarse si la cláusula resulta o no abusiva.

La juez considera la abusividad con alegaciones sobre el examen de oficio del carácter abusivo de las cláusulas contractuales según la jurisprudencia del TJUE que invoca, cuestión innecesaria al estarse aquí ante una alegación de parte, y considera que la cláusula sería nula por abusiva al no ser transparente ya que impone un doble supuesto en caso de desistimiento aplicando los criterios del Colegio de Abogados que el cliente no conoce, habiendo entregado el cliente una provisión de fondos con lo que considera la juez 'estaría más que satisfecho el trabajo realizado' pues lo único que hizo la demandada es presentar la demanda.

Aun cuando no compartamos esta conclusión, pues la redacción de la demanda es sin duda el trabajo más relevante a desarrollar por el despacho, coincidimos con la juez en la conclusión de la abusividad por defecto de transparencia en la redacción de la cláusula de desistimiento, pues si es cierto que en principio es correcto pretender que el cliente abone los honorarios del trabajo efectivamente realizado si desiste de la relación contractual con el despacho de abogados al que contrató, no lo es menos que es exigible al profesional redactar con claridad y de modo que no permita confusión alguna la cláusula indemnizatoria a fin de que pueda ser conocida por el cliente no solo en su redacción sino sobre todo en sus consecuencias y alcance económico, algo que no puede predicarse de una cláusula que conduce a referir el precio del desistimiento a lo dispuesto en las normas colegiales, remisión opaca en cuanto no es conocido por el cliente el resultado de la aplicación de tales normas. Además con esta forma de proceder se establece un efecto desproporcionado para el consumidor que quiere poner fin a la relación contractual, para lo que basta señalar que por toda la asistencia en el proceso hasta su finalización por sentencia se estableció un precio del 3% del importe obtenido, lo que suponía algo más de dos mil euros si se obtenía todo lo reclamado (en realidad mucho menos porque el perjuicio en las preferentes no alcanzaría el total de los 75.000 contratados), de modo que es desproporcionado este precio con el hecho de pretender cobrar solo por la interposición de la demanda más de 4.000 euros, más del doble de lo pactado por todo el proceso hasta sentencia.

Debe por ello desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia en la condena que incluye contra ambos demandados por las propias razones de la sentencia de instancia y habida cuenta de que habría sido el letrado Sr. Nazario el que habría tramitado la jura de cuentas contra el actor, sin que posteriores cesiones de créditos entre los codemandados afecten a esta conclusión al margen claro está de las relaciones entre los mismos.



TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición a la apelante de las costas causadas, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO SL y D. Nazario contra la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciocho, confirmamos dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas causadas.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0300-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe